裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第223號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.
（選任辯護人楊銷樺律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(100年度偵字第23227、25186號），本院判決如下：
主文0000-000000A對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳拾柒罪，各處有期徒刑柒年壹月；又對未滿十四歲女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑壹拾陸年。
犯罪事實
一、0000-000000A係成年人（姓名、年籍詳卷，下稱A男），且為0000-000000（民國00年0月出生、姓名、年籍詳卷，下稱 甲女 ）之親生父親，並居住在同一住處（地址詳卷），與甲女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
A男明知甲女為年僅10歲而未滿14歲之兒童，竟基於對未滿14歲之女子強制性交犯意，自甲女就讀國民小學4年級起即民國99年9月間開學時起，至100年10月15日20時30分許止，於每月某週六或週日之某天，每月2次，在A男之住處（詳卷）內，藉詞要求甲女到A男房間內，或以命甲女脫去衣、褲或僅脫去褲子，躺在床上，A男再自行脫去褲子，將身體壓在甲女之身上，經甲女告以不要等語及推開等方式拒卻，A男仍以體型上之優勢將陰莖插入甲女之陰道內抽動而對甲女為性交行為，以此違反甲女意願之方式，對甲女強制性交得逞27次（除100年10月為15日該1次外，餘均以每月2次計算，自99年9月起至100年10月15日止，共計27次）。迄至100年10月19日22時許，A男復承前犯意，藉詞要求甲女到其房內，以違反甲女意願之方式，抱起甲女並摸其下體欲對甲女為強制性交時，遭甲女以要做事等為由拒絕，甲女並乘機將A男之房門反鎖奪門而出，A男憤而衝出房間，以腳踢甲女臀部一下，甲女因而放聲哭泣並回到其房間，A男遂未得逞。嗣甲女因100年10月19日該日之事件，乃於翌日上學時決心將其遭A男性侵之事告訴老師，經學校通報後，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊。又本案被害人甲女與被告間具親屬關係，為免揭露或推論出被害人之身份，如將被告的姓名、年籍及住居所及甲女之老師0000-000000C的姓名明確記載，即有揭露甲女身分可能，故關於被告Ａ男之姓名、年籍及住居所、0000-000000C之姓名及甲女之姓名、年籍等，均僅記載代號，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)證據能力按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人0000-000000C於偵查中之證述已經依法具結，有結文1份在卷可稽，雖該證人未於偵查程序為詰問，然本院於準備程序及審理程序多次提示被告、辯護人對該證人所為陳述有何意見及有何調查證據之聲請，被告、辯護人始終未曾聲請詰問該證人，應已捨棄對該證人之詰問權。而本院於審判期日依法定程序提示該證人之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得採為證據。至甲女於偵查中之證述，因其為未滿16歲之人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，且其於本院審理時，復已以證人身分到庭經交互詰問，被告之訴訟基本權既已獲得保障，本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，甲女於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項傳聞法則之例外規定，應得作為本案之證據。
(二)次按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。
故卷附甲女之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件（見臺灣臺中地方法院檢察署外放證物袋內），即係前揭刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」得為證據者，而有證據能力。
(三)按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。而性侵害防治法第17條係規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：(一)因性侵害致身心創傷無法為陳述者(二)到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。查本件甲女於本院審理時證述完整及清晰，而不具有性侵害防治法第17條所規定上述情形，故其於警詢中所為之陳述係屬傳聞證據，與法院直接審理及言詞審理之精神相違，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，且業經其辯護人當庭否認其證據能力，自不具有證據能力，而甲女於警詢中所書寫之「做出要讓我生出小寶寶的動做（作）」之紙條1紙，亦屬警詢中之書面陳述，同理亦不具證據能力。至證人0000-000000D、E於警詢中之證述，公訴檢察官及被告辯護人均同意，該等證人於警詢中證述無證據能力，並未具特別可信性，自無證據能力。
(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案其餘審判外供述證據（含書證）如訪視紀錄表、性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表等之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，是此部分之證據均有證據能力。
三、訊據被告對於上開犯罪事實，除否認有100年10月19日22時許之該次犯行，並辯稱：該晚伊僅係要求甲女收拾物品，罵她乃因當晚已超過睡覺時間，她還沒去睡覺，並沒有意圖或對她性侵云云。經查：
(一)被告坦承自甲女就讀國民小學4年級起即99年9月間開學起，至100年10月15日20時30分許止，於每月某週六或週日之某天，每月2次，在其住處內，藉詞要求甲女至其房間內，或命甲女脫去衣、褲或脫去褲子躺在床上，其再自行脫去褲子，利用其體型上之優勢將身體壓在甲女之身上，經甲女告以不要等語及推開等方式拒卻，仍將其陰莖插入甲女之陰道內抽動而對甲女為性交行為，以此違反甲女意願之方式，對甲女強制性交得逞27次（除100年10月為15日該1次外，餘均以每月2次計算，自99年9月起至100年10月15日止，共計27次）等情，核與證人甲女於偵、審中證述之情節相符，並經甲女之老師0000-000000C於偵查中證稱：甲女有向轉述其遭被告強制性交等語（見100年度偵字第23227號偵查卷第71、72頁），且甲女於100年10月20日驗傷時，其受有右大腿外側瘀傷、右前下肢瘀傷、會陰（後陰唇繫帶）撕裂傷，紅等之事實，有光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽，此外，並有性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、台中市政府警察局清水分局受理性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表各一份附卷可參。是被告自承有於上開時間、地點，以上開方式對甲女為強制性交27次之事實，核屬真實，應堪認定。
(二)對於100年10月19日22時許該次犯行，被告雖以上詞置辯。惟，證人甲女於100年10月21日檢察官偵查時證稱：於100年10月19日爸爸要做那個動作，伊沒有讓他得逞，伊找一些藉口要避開他，那天晚上爸爸叫伊進去他房間，伊就一直說阿嬤要叫伊做事，後來伊就把他的房間的燈關掉，把他的門鎖起來，伊人就趕快跑出來，結果他衝出來踢伊右邊屁股1下，伊就一直哭，去伊房間哭，伊的房間在爸爸房間隔壁，阿嬤就上來說10點還不睡那麼吵，阿嬤問伊怎麼了，伊都沒有講，阿嬤就問爸爸，爸爸找一些藉口，在伊的門外面跟阿嬤說他叫伊收東西，伊都不收，阿嬤就問我到底怎麼了，我都不講，後來阿嬤就下去了等語（見100年度他字第6485號偵查卷第17頁）；而此情甲女旋即於翌日向其老師0000-000000C及訪視員說明00000-000000C於偵查時證稱：100年10月20日一大早甲女找伊講話，哭得很傷心，她說前一晚（即100年10月19日）爸爸要做，但她抗拒，有沒有成功伊沒有問很仔細，她爸爸打她，她跑出去等語（見100年度偵字第23227號偵查卷第71頁）、及甲女於100年10月20日15時上開訪視時，即稱：昨日被告欲再對其次性侵，遭其拒絕，被被告踢打屁股等情，亦有上開性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表1紙附卷可參（登載在案情摘要欄內）；就上開偵查中所述之情節，甲女於本院審理時亦證稱：「（提示他卷17偵訊筆錄），你之前跟檢察官說100年10月19日被告要做那個動作，你沒有讓他得逞，你找一些藉口避開他，請問被告當時是作出什麼動作或講什麼話，讓你認為他要對你作性交行為？）摸到。」、「（請你說明「摸到」是甚麼意思？）就是他摸我下體。」、「（妳如何知道那天(即100年10月19日)，爸爸就是要對你性交？）因為他有把我抱起來摸我。」、「（他這次是有叫你先進去他房間內？）對。」、「（你之前是說你就把房關燈關掉，然後趕快跑出來，是否如此？）對。」、「（你之前你在警局跟檢察官那邊你都有說，被告就出來踢你右邊屁股一下，是否如此？）對。」、「（當時被告有無說什麼話，讓你害怕？）奶奶有上來看，就說幾點了還不睡，然後問我為何在哭，但是我都沒有說。後來爸爸就說叫我收東西，我都不收，然後奶奶就下樓去了。之後爸爸就回房間。」等語（見本院101年2月9日審判筆錄）。就甲女於轉知其老師、訪視員及偵查時雖未提及該日被告究係如何為性侵之動作，惟均提及被告要作而其未讓被告得逞，顯然被告對甲女應有要強制性交之舉動，然究係如何之舉動，始讓甲女認該日被告實已要對其為性侵，未為進一步之追問，至本院時，始為進一步詢問，以甲女自99年9月間起即遭被告強制性侵，唯均隱忍未說出，至100年10月19日因被告之行為，始決心說出之緣由，顯然該日被告應對其有為強制之行為，否則何以之前均未道出，反而此次被告之舉動，會讓甲女旋即於翌日哭著對老師道出上開情節。是以，上開證人0000-000000C、訪視員之紀錄及甲女於偵審中之證述，應堪採信。從而，被告空言否認即不足採信。又被告雖供承其有精神方面之問題云云，惟本院檢具被告警、偵及本院相關筆錄、起訴書及其病歷（均影本）送行政院衛生署草屯療養院鑑定其當時之精神狀態，該院鑑定結果為：目前並無明確資料顯示A男係因性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案，亦無資料顯示A男在犯罪行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形等語，有該101年1月30日草療精字第1010000615號函附之性侵害加害者鑑定報告書及鑑定人結文在卷可參，再參以被告自警詢時起至本院審理止，在接受詢問時並無言語或動作上異常之處，是被告辯稱其有精神方面之問題云云，應非可採。
(三)綜上所述，被告自白部分核與事證相符，否認部分則不足採信。是以，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與甲女為親生父女關係，且於本案案發時一同居住，具有家庭暴力防治法第3條所列家庭成員關係。被告上開對甲女為身體之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。核被告自99年9月起至100年10月15日止，每月兩次（100年10月為1次），合計27次，藉詞要求甲女至其房間內，或命甲女脫去衣褲或脫去褲子躺在床上，A男再自行脫去褲子，經甲女告以不要等語及推開之方式拒卻，A男仍以體型上之優勢將陰莖插入甲女之陰道內抽動而對甲女為性交行為，以此方式違反甲女意願對甲女為強制性交之各次所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪；於100年10月19日22時許該次，被告主觀上對甲女具有強制性交之犯意，客觀上又已著手違反甲女意願之強制性交之手段，惟未生強制性交之結果，核其所為，則係犯同條第2項、第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴檢察官於論告時，雖對被告100年10月19日22時許該次之犯行，認被告應係涉犯刑法222條第1項第2款之罪，唯其論據無非係以甲女於本院審理時證稱：該日被告有將手伸入其衣褲內並將手指插入其陰道等語為據。然甲女於100年10月20日即案發後之翌日，對其老師係 陳以 ：100年10月19日，爸爸要做，但她抗拒，她爸爸打她，她跑出去等語、於訪視員訪視則陳以：昨日被告欲再對其次性侵，遭其拒絕，被被告踢打屁股等語，而此等將手指插入陰道之事，與陰莖插入，同屬對其產生極不舒服之事，若有此事，何以甲女均未提及被告有將手指插入其陰道之事，是被告有無將其手指插入甲女之陰道乙節，已非無疑？又甲女於檢察官偵查時證以：「（被告除將陰莖插進妳陰部外，還有無做其他的事情？）每次小鳥都有插進去尿尿的地方。」等語，亦未提及被告有將手指插入陰道之事（以上見100年度他字第6485號偵查卷第17反面及20頁反面）、於本院審理時證稱：伊有上過性的課程，也知道性交的意思等語，但於本院問及該次之（妳如何逃避被告100年10月19日這次對你的做的動作？)，其竟答以：忘記了。以其對於99年9月至100年10月15日之事，均能詳述，何以此次乃其決心全盤托出被害性侵之事，有無遭被告以手指插入，反而未能明白詳述，況被告100年10月19日此次之前，從未以手指插入之方式為之，是此次是否有以手指插入之行為，確有可疑？再參以：甲女乃係因100年10月19日之事，始全盤托出其遭性侵之事，對於100年10月19日之事，實不可能於翌日其老師及訪視員探詢時，均已道出遭性侵之事，實不可能對於昨天有遭手指插入陰道而不說出之理？。是尚難僅因甲女嗣後於本院審理時之有上開瑕疵之證述，遽論被告此次有以手指插入甲女陰道之行為。公訴檢察官請求變更起訴法條，尚有未洽。被告所犯上開28罪間，彼此間有時間上之間隔，明顯可分，行為互異，均應予分論併罰。又，兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，被告雖於甲女未滿14歲時對甲女故意犯罪，惟依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項（即原兒童及少年福利法第70條第1項）規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本件被告所犯上開各罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲者為其加重處罰之特殊要件，要無再適用兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。爰審酌被告身為甲女之親生父親，且為甲女在生活上所仰賴、信任之對象，本應善盡教養及保護甲女之義務，竟為求自己性慾之滿足，對甲女為本案強制性交之行為，造成其身心創傷，並有違倫常，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，犯罪後坦承大部分犯行，兼佐以被告之智識程度，之前負有支應全家及甲女生活開銷，及與家人生活依附關係緊密等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至檢察官對被告求處應執行有期徒刑30年，本院於考量上開情節後，認30年尚嫌過重，無從照准，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分﹕
(一)公訴意旨另以：被告於100年10月19日該次除有上開未遂犯行外，尚有對甲女恫稱：「如果禮拜六我叫你，你沒有來，你就死定了」等語，使甲女心生畏懼云云。惟查，甲女一開始於本院審理時證稱：此次被告並未對她有說什麼話等語，核與其初於其老師探詢及訪視員訪視時之記錄相符，再參以甲女於100年10月21日警詢時，亦未提及此部分之情節，而當時員警詢問尚且問及其與被告相處情形如何時，甲女答以：「不好，他平時講話很大聲，罵人都是用髒話，平時我不乖時會打我。」等語（以上見100年度他字第6485號第11頁）並非不曉得可以提出其被被告恐嚇的話等情，則被告是否確於上開時間有對甲女為上開恫稱，確仍有疑問。再者，依甲女於偵查時所述：被告係於後來阿嬤下去了之後，爸爸才進去伊房間罵伊，說這禮拜六如果我叫你，你沒有來，你就死定了等語，亦非檢察官起訴書所稱之係於被告憤而衝出房間，以腳踢甲女之臀部，並恫稱上開恐嚇之話語，使甲女心生畏懼因而放聲大哭，被告之母即甲女之阿嬤聞聲後始上樓查看等情，此部分起訴書所載及甲女所述之兩種情境顯不相同，何者可信亦未見公訴人進一步舉證。是以，甲女此部分之指述，尚有瑕疵可指，自難僅憑其單方之指述，遽認被告亦有此部分之犯行，然檢察官認此部分之犯行，與上開100年10月19日次該加重強制性交未遂罪間，有接續犯之一罪關係，是爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第2項、25條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃元亨到庭執行職務中華民國101年2月23日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官羅智文法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林淑慧中華民國101年2月23日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。