裁判字號：臺灣高等法院99年上字第220號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決99年度上字第220號上訴人丙○○訴訟代理人 張瑞釗 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李進勇 律師被上訴人乙○○上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國98年12月29日臺灣士林地方法院98年度訴字第607號第一審判決提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於民國（下同）83年5月28日向伊借款新臺幣（下同）90萬元（下稱系爭借款），除由被上訴人甲○○擔任連帶保證人，並簽立借款合約書（下稱系爭借款合約）外，另由被上訴人乙○○簽發發票日期及票面金額分別為83年7月8日15萬元、同年8月5日15萬元、同年9月2日15萬元及同年11月4日45萬元之支票4紙，以票載發票日作為清償期，暨另簽發本票4紙以為擔保。倘未如期兌現，被上訴人甲○○願負責於84年11月4日前清償該筆借款，並附註支票每兌現1張，即退還擔保本票1張，如未履約，應加付按每萬元每日20元計算之違約金。詎屆清償期被上訴人乙○○拒不還款，且支票4張均遭退票，經 伊履 向被上訴人催討，其等均置之不理，而系爭借款自84年11月5日起至98年5月4日止，以13年半期間按年息百分之20計算之違約金為243萬元。爰依系爭借款合約之約定，訴請：㈠被上訴人應連帶給付伊90萬元，及自84年11月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付伊243萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付伊90萬元，及自84年11月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應連帶給付伊243萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人甲○○則以：被上訴人乙○○因積欠上訴人300萬元債務，於82年8月間邀同訴外人 林清教 為連帶保證人，並提供其配偶 陳貴米 所有坐落於臺北市○○區○○○街○○號4樓之房地（下稱北投房地），設定抵押權予上訴人所提供之訴外人 黃俊瑜 （原名 黃榮昇 ）為名義權利人，擔保債權額為500萬元。因被上訴人乙○○未能清償借款，乃於83年5月間協議，由林清教將陳貴米所有之北投房地輾轉於83年6月1日過戶轉讓予伊，同時塗銷黃俊瑜（原名黃榮昇）為名義權利人之抵押權，再由伊向華南商業銀行（下稱華南銀行）貸得500萬元後，依上訴人之指示，於83年6月2日全數以轉帳之方式匯入上訴人所指定華南銀行新莊分行「華基實業有限公司（下稱華基公司）」帳戶（負責人為上訴人），以清償被上訴人乙○○對上訴人之債務（其中300萬元為本金、98萬元為利息、102萬元則為塗銷華南銀行於北投房地第一順位之抵押權而由上訴人代償之費用）。至此，上訴人受償上開500萬元後，兩造間之借款債務及保證債務已因清償而消滅。至於系爭借款合約之簽訂，係因上訴人認為利息仍有不足，兩造乃於83年5月28日簽立系爭借款合約處理上訴人所主張之90萬元利息，惟實無被上訴人乙○○向上訴人借款並交付90萬元，而由伊為連帶保證人之事實，系爭借款合約並不符民法第474條要物性之規定，是系爭借款契約並未成立等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人乙○○未於言詞辯論到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：兩造於83年5月28日訂立「借款合約書」，內載被上訴人乙○○向上訴人借款90萬元現金收訖無誤，並由被上訴人乙○○開立如該合約書附表所載支票及本票各4張，雙方約定應如期兌現，如有違約，由被上訴人甲○○以保證人身分負責於84年11月4日前清償，如未履約，應加付按每萬元每日20元計算之違約金。
六、上訴人又主張：系爭借款合約載明：「現金收訖無誤」，應認伊就消費借貸「要物性之具備，已盡舉證責任」，被上訴人迄未依約清償，伊自得請求被上訴人連帶給付借款90萬元之本息，及違約金243萬元等語。然此為被上訴人甲○○所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠兩造於訂立系爭借款契約時，上訴人有無交付90萬元予被上訴人乙○○？㈡上訴人請求被上訴人連帶給付借款90萬元之本息，及違約金243萬元，有無理由？茲分別論述如后：
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，民法第474條第1項、第2項定有明文。次按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，民法第205條亦有明文。又「民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之二十部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年百分之二十部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹『防止重利盤剝，保護經濟弱者』之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者。」（最高法院91年台簡抗字第49號判例意旨參照）。
是以，消費借貸契約之要物性，雖不以現實交付為限，而得以他種欠款移作借款，或以債之更改之方式而合意成立消費借貸契約，仍可解為已具要物性，惟就超過法定最高利率之利息債務而言，其本無請求權，仍不得藉此方式而為脫法之行為，使之成為有請求權，否則難以貫徹民法第205條保護經濟弱者之立法意旨。
㈡上訴人主張：兩造於83年5月28日訂立「借款合約書」，內
載被上訴人乙○○向上訴人借款90萬元現金收訖無誤，由被上訴人甲○○擔任連帶保證人，並由被上訴人乙○○開立如該合約書附表所載支票及本票各4張，雙方約定應如期兌現，如有違約，由被上訴人甲○○以保證人身分負責於84年11月4日前清償，如未履約，應加付按每萬元每日20元計算之違約金等語，業據提出系爭借款合約書、支票、本票等影本為證（見原審卷第9頁至13頁），並為被上訴人甲○○所不否認，且系爭借款合約書經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認其上之指紋與被上訴人甲○○之指紋相符，亦有該局98年9月22日刑紋字第0980126494號鑑驗書在卷可稽（見原審卷第72頁至74頁），固足認兩造確曾有簽立系爭「借款合約書」並有記載上揭內容之事實。
㈢惟被上訴人甲○○抗辯：被上訴人乙○○因積欠上訴人300
萬元債務，於82年8月間邀由訴外人林清教為連帶保證人，並提供其配偶陳貴米所有北投房地，設定抵押權予上訴人所提供之訴外人黃俊瑜（原名黃榮昇）為名義權利人，擔保債權為500萬元，嗣於83年5月間協議由林清教將陳貴米所有之北投房地輾轉於83年6月1日過戶轉讓予伊，同時塗銷黃俊瑜（原名黃榮昇）為名義權利人之抵押權，再由伊向華南銀行貸得500萬元，且於83年6月2日全數以轉帳之方式匯入上訴人所指定之華南銀行新莊分行「華基公司」帳戶等情，業據提出建物改良物登記簿謄本、台北市士林地政事務所異動索引、華南銀行行員活期儲蓄存款取款憑條及匯款申請書為證（見原審卷頁第35至42頁），並經證人黃俊瑜（原名黃榮昇）於原審證稱：本件設定抵押權及借款伊均不知情，是上訴人借伊名義為之等語屬實（見原審卷第78頁反面、第79頁），另證人陳貴米於原審亦證稱：乙○○向上訴人借300萬元， 伊才 提供房地設定抵押等語明確（見原審卷第110頁反面、第111頁）。經核上開證人之證詞，核與被上訴人甲○○之抗辯相符，且與常情事理無悖，被上訴人甲○○之抗辯，堪予採信。職是，上開抵押權設定登記之抵押權人及債務人，應均非實際之債務人。上訴人主張300萬元借貸之借款人為黃榮昇，債務人為陳貴米，與系爭借款債務無關，尚非可採。
㈣被上訴人甲○○另抗辯：被上訴人乙○○因積欠上訴人上開
300萬元債務，已於83年5月間協議給付上訴人500萬元（其中300萬元為本金、98萬元為利息、102萬元則為塗銷上開房地於華南銀行第一順位抵押權之代償費用），因上訴人認為利息仍有不足，兩造始於83年5月28日以簽立系爭借款合約方式處理上訴人所主張之90萬元利息等情，此亦據證人陳貴米於原審證稱：「乙○○向 黃代書 借款300萬元是15年前的事」、「乙○○向上訴人借款300萬元，再用甲○○的名義向銀行借款500萬元來還上訴人…，借的300萬元利息怎麼算的不知道，但我知道利息很高」、「差不多1年左右就生了，1、2百萬元的利息，至於90萬元的利息我不會算」、「（問：你是否知道乙○○在83年500萬元尚未還款之前幾天的5月28日，乙○○又向黃代書借款90萬元?）沒有那件事，不可能」、「有聽說上訴人還要再90萬元，他說那是300萬元借款所生的利息」、「利息生那麼多我怎麼知道，我也不清楚，反正當時90萬元就是300萬元的利息」、「那是還完之後（註：指500萬元）沒有還掉的利息錢（註：指90萬元）」、「算是還他500萬元之後，他才說還有90萬元利息沒有還」、「最早他黃代書（即上訴人）叫我貸款600萬元，我說貸款那麼多我繳不起，所以我才貸款500萬元，500萬元我都給上訴人了」等語綦詳（見原審卷第110頁至112頁）。此與上訴人於原審審理時就90萬元借款如何支付，支吾其詞，先稱：現金是拿給黃榮昇。但又改稱：借款人是陳貴米，不是乙○○等語（見原審卷第30頁反面），其間所透露出「90萬元與陳貴米及黃榮昇間之抵押權設定有關」之訊息，若合符節，證人陳貴米之證詞自堪信為真實。且觀諸兩造所簽立之系爭借款合約日期為83年5月28日，而被上訴人甲○○於83年6月2日將向銀行貸款所得之500萬元，全數支付予上訴人，已詳如前述。兩造於簽立系爭借款合約時，被上訴人乙○○積欠上訴人之500萬元債務尚未履行，且返還借款在即，衡諸常情，在舊欠鉅款未清償前，上訴人應不會再輕易借款予被上訴人乙○○，況上訴人就其確曾交付90萬元予被上訴人乙○○，復未舉證以實其說，則上訴人主張其於是日再另行交付90萬元借款予被上訴人乙○○一節，實有違常情，復核與證人陳貴米之證述情節不符，自難率予採信。亦堪認兩造所簽立之系爭借款合約書，應是兩造間以90萬元利息欠款移作借款而為債之更改所簽立之消費借貸契約，而為被上訴人乙○○於82年8月間積欠上訴人300萬元債務所生利息債務之一部分無訛。上訴人主張：系爭借款合約載明：「現金收訖無誤」，應認伊就消費借貸「要物性之具備，已盡舉證責任」，亦委無足採。
㈤末查，被上訴人乙○○所積欠上訴人之300萬元債務，於82
年8月間起算至兩造於83年5月28日簽立系爭借款合約之日期，期間不過1年，則其週年利率如以百分之二十之法定最高利率計算，亦不過為60萬元。是以，上訴人於83年6月2日既已受償利息98萬元及本金300萬元，兩造於83年5月28日簽立系爭借款合約應屬超過法定最高利率之利息債務，依前開法律之規定及說明，兩造就此部分所為之債之更改，應屬脫法行為，揆諸前開說明，上訴人對之無請求權。則被上訴人甲○○以上訴人於受償上開500萬元後，兩造間之借款債務已因清償而消滅，其為連帶保證人亦得拒絕給付等語，應屬可採。從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人90萬元本金、利息及違約金243萬元，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張：被上訴人乙○○邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，向伊借款90萬元，迄未依約清償，伊自得請求被上訴人連帶給付借款本息及違約金，為不可採。被上訴人甲○○抗辯：兩造簽立系爭借款合約係為處理上訴人所主張之90萬元利息，惟實無被上訴人乙○○向上訴人借款並交付90萬元，而由伊為連帶保證人之事實，為可採。從而，上訴人依系爭借款合約之約定，請求被上訴人連帶給付90萬元，及自84年11月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應連帶給付違約金243萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月27日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官吳青蓉法官黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月28日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。