裁判字號：最高法院109年台上字第5011號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：違反商標法
最高法院刑事判決109年度台上字第5011號上訴人 張貴洲 選任辯護人 周于舜 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服智慧財產法院中華民國109年1月16日第二審判決（108年度刑智上易字第76號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張貴洲有如其事實欄所載明知所進口如原判決附件二所示商品，係未經告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司同意或授權，而使用近似於該公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得如原判決附件一所示商標圖樣（下稱系爭商標圖樣）之商品，仍販售予進祥興業有限公司實際負責人 莊淑瑛 之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以犯商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪，處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，及相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪所持之辯解，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊所販賣如原判決附件二所示商品之撲克花紋圖樣，經智慧局審定結果，認定僅係商品之裝飾圖案，並非具有識別性之標識或商標圖案，而駁回伊商標註冊之申請。本件伊所販售商品之圖樣既不具有識別性，應非屬商標圖案，且商品是否有致消費者混淆誤認之虞，亦應以實際為交易及使用商品之人是否會產生混淆誤認，為判斷之依據，並不包括未實際為交易或使用該商品之人。況本件伊所販售商品之價格僅數百元，與告訴人所販售之皮件動輒上萬元，二者消費族群不同，購買告訴人之高單價商品者，應有更高之注意程度，而能區別伊之商品圖樣與告訴人之商標圖樣間之差異，可見伊所販售商品之花紋圖樣，與告訴人之系爭商標圖樣，在客觀上並無致消費者混淆誤認之虞，自無侵害告訴人商標權可言。又案外人 陳秀枝 曾銷售相同花紋圖樣之皮包，亦經高雄地方檢察署檢察官以該圖樣並無相同或近似告訴人系爭商標圖樣之情形，而處分不起訴，有卷附臺灣高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第23362號不起訴處分書及智慧局商標核駁審定書可佐，足見伊應無侵害告訴人商標權之犯意與行為。原審未詳查實情，遽認伊有本件被訴侵害告訴人商標權之犯行，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決關於其憑何認定上訴人所販售商品之圖樣，近似於告訴人之系爭商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，已於理由內說明：商標近似與否，應就其外觀、觀念或讀音，異時異地為隔離及通體之觀察，若其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，有易滋混同誤認之虞者，即屬構成近似之商標。經比對上訴人本件被訴販賣商品所使用之圖樣，與原判決附件一所示告訴人註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號之商標圖樣，兩者皆為類似葉片花瓣圖樣，或菱形、圓形底框內置類似葉片、花瓣圖樣交疊所構成，僅有花瓣或葉片的數量或形狀之些微差異；且上訴人所販賣商品之圖樣，又將梅花圖樣及黑桃、梅花置於圓形或菱形底框圖樣，連續交錯等距離排列，中間並穿插上下交疊的SS圖樣，與原判決附件一所示告訴人註冊第00000000號及第00000000號商標圖樣相較，彼此構圖意匠雷同，況且上訴人商品圖樣之雙S英文字體之構圖及其上下左右為菱形底框圖案，右上右下、左上左下為梅花圖案，亦與上開告訴人註冊第00000000號商標圖樣中之LV字體構圖及其他圖案的排列與配置方式完全相同，若異時異地整體觀察，兩者應構成近似商標，且近似之程度極高。又上訴人所販售之商品為皮包與皮夾，與告訴人上開註冊商標圖樣指定使用之商品相同，因認兩者所使用之商標圖樣極為近似，且均使用於相同商品，有致相關消費者混淆誤認之虞等旨綦詳（見原判決第5頁第18行至第6頁第8行）。⑵、原判決對於上訴人主觀上有無侵害告訴人商標權之犯意一節，復於理由內敘明：告訴人創立於西元1854年，專營皮件及服飾等設計製造，自西元1896年起即註冊系爭商標並推出皮包、衣服及配件等多樣商品，且其中註冊第00000000號商標圖樣之「LVMonogram」花紋，並經媒體譽為是世界上最著名也最成功的當代識別符碼之一，與其餘註冊商標均為相關消費者所熟悉，因認系爭商標圖樣因長期及廣泛使用而具相當知名度，相關消費者亦係依該圖樣辨識商品來源，該商標圖樣亦具有高度辨識性。上訴人為皮件販售業者，實難諉為不知；乃其明知上情，卻仍販售配色（均為深、淺咖啡色）、外觀設計及風格均與告訴人製造皮件所使用系爭商標圖樣幾近雷同之如原判決附件二所示商品，因認上訴人有攀附告訴人商譽，試圖使人認為其商品與告訴人商品相似，以增加其商品銷售量之侵害告訴人註冊商標之犯意等旨甚詳（見原判決第
6頁第9行至第7頁第8行）。⑶關於近似之商標，有無產生混淆誤認之虞，原判決亦於理由內說明：商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品、服務或其有關物件之辨識標記而言，因此商標近似與否暨有無產生混淆誤認之虞，其對象並不限於直接交易該商品之相對人；祇要基於行銷目的，將該商標用於商品、服務或其有關物件，所欲彰顯對象之相關消費者，均屬之等旨甚詳。對於上訴人否認有本件被訴違反商標法之犯行，暨辯稱商標圖案有無致生混淆誤認之對象，僅限於直接交易該商品之人云云，何以不足以採信，以及其所持智慧局核駁審定書及前揭檢察官不起訴處分書，何以均不足以採為有利於上訴人之認定，亦已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明（見原判決第7頁第9行至第9頁第20行），核其所為之論斷，俱與經驗、論理法則無違，於法亦無不合。上訴人上訴意旨所云，無非置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。至上訴人所執其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷之事項，徒憑己見，漫為爭執，並就上訴人販售商品之圖樣是否近似於系爭商標圖樣，暨其主觀上有無侵害告訴人系爭商標權犯意之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月31日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月5日