裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第438號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第438號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告謝國男指定辯護人吳秋永律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百年度偵字第四六六六號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；扣案之電子磅秤壹台、夾鏈袋陸個均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，計貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑肆年貳月；扣案之電子磅秤壹台、夾鏈袋陸個均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，且甲基安非他命尚經行政院衛生署（於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號）公告禁止使用，而為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦不得非法轉讓。竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，而為下列犯行：
㈠於99年12月間某日，甲○○在嘉義市蘭潭附近之友人租屋處
見同為在場之 謝育瑩 有意購買毒品，即將其當日所攜帶之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約2錢），以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣予謝育瑩，並當場向其收取上揭數額之金錢而完成交易。
㈡又於99年12月間某日， 吳威僑 前往甲○○位於嘉義縣○○鄉
○○街○○○號2樓209室之租屋處聚會，甲○○則無償提供份量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命予吳威僑當場施用，以此方式轉讓禁藥1次。
㈢另於99年12月間某日，吳威僑再次前往甲○○位於嘉義縣○
○鄉○○街○○○號2樓209室之租屋處聚會，甲○○亦無償提供份量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命予吳威僑當場施用，以此方式轉讓禁藥1次。
二、嗣因甲○○、吳威僑另涉犯毒品危害防制條例案件為臺灣雲林地方法院檢察署通緝，經警於100年6月30日晚間7時15分許，在甲○○位於嘉義縣大林鎮○○里○○○00號之6住處查獲並逮捕二人，經執行搜索後，扣得第一級毒品海洛因2包（毛重4.3公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（毛重
110.5公克）、研磨器1組、電子磅秤1臺、吸食器2組、夾鏈袋6包、行動電話4支（含門號各為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡4張）、現金16萬元等物，並循線查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，由臺灣雲林地方法院為管轄錯誤判決並移送本院。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。至非供述證據，則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，而得作為認定事實之證據使用（最高法院97年度台上字第1401、6153號刑事判決可資參照）。
再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查本案被告暨指定辯護人於本院受命法官進行準備程序時，就檢察官所提出之證據中，性質上為供述性質者，均未以係屬被告以外之人於審判外之陳述為由，爭執其證據能力（見本院卷第27頁），且迄本案言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，依法應視為被告同意檢察官所提出「被告以外之人於審判外之陳述」均作為本案證據。本院復審酌檢察官所提出被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據、被告於警詢、偵訊時及本院訊問時之供述等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得證據或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，自皆得為證據。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審判程
序均自白不諱（見臺南市政府警察局100年7月1日南市警刑大偵七字第0000000000號卷第3-9頁、臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4666號卷第38-39頁、本院卷第26、62、64頁背面、65頁），復經證人謝育瑩於警詢、證人吳威僑於警詢及偵查時俱證述在卷（見同上警卷第19、38頁、同上偵卷第20頁）。而本案係因被告另案遭通緝而於上揭處所為警逮捕後，經警執行搜索，當場扣得毛重110.5公克之白色晶體、淡黃色晶體共13包，經送驗後檢得均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有內政部警政署刑事警察局100年7月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可考（見同上偵卷第30頁），而被告亦自承此次查獲之甲基安非他命13包，與販賣、轉讓予謝育瑩、吳威僑者無關，係買來供己施用外，並視情況欲販賣他人等語（見本院卷第26頁），且此13包甲基安非他命係被告於100年4月4日販賣後所餘，而被告該犯行業經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以101年度訴字第208號判決有罪在案，有該判決書查詢資料1份在卷可按（見本院卷第44-49頁），足徵被告係有購入大量毒品並伺機販賣之情事。又證人吳威僑則供稱於99年4月間執行觀察、勒戒完畢後，仍有陸續施用第二級毒品甲基安非他命等語（見同上警卷第18-20頁），可認其向有施用甲基安非他命之習慣。此外，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表各1份、現場勘察照片22張附卷可稽（見同上警卷第40-56頁），且有上揭甲基安非他命13包、電子磅秤1台、夾鏈袋6包扣案足憑（其餘扣案物品，核與本案無涉，詳下述）。以上各節，均堪佐證被告之上開自白確與事實相符，而可採信。
㈡再者，買賣毒品係違法行為，政府懸為厲禁，當非可公然為
之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而毒品物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒風險，提供毒品給他人之理。查被告自承與證人謝育瑩原不認識，係於99年底12月間某日在友人之租屋處碰面時，見謝育瑩有意購買始向其兜售，賣給謝育瑩大概就是賺其1次施用份量之差額而已等語（見本院卷第26頁），堪認二人間並無特殊之情誼，被告自無平白交付毒品予謝育瑩之可能，則被告此部分犯行具備販賣毒品以營利之意圖至明。綜上，本案事證明確，被告之犯行已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按安非他命類藥品，包括安非他命（Amphetamine）、右旋
安非他命（Dexamphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamin-e）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正公布為藥事法，前揭藥物藥商管理法第16條第1款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今；毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布後，雖亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥甚明。又明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。是倘行為人明知為禁藥之甲基安非他命而予以販賣，或將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量（即10公克，參行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款）轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪或同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第3693號、98年度台上字第6962號、96年度台上字第3582號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議可資參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1項之販賣或轉讓禁藥罪法定本刑則均為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。故就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1項販賣禁藥罪法定本刑為重，另就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定本刑則顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑為重。依前述說明，販賣甲基安非他命自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，轉讓甲基安非他命則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡是核被告就事實欄一、㈠所為，應優先適用毒品危害防制條
例第4條第2項之規定處斷，而論以販賣第二級毒品罪；至被告就事實欄一、㈡與㈢所為，因所轉讓之甲基安非他命未達上開行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量（各次均轉讓0.1公克），其轉讓之對象亦非未成年人（證人吳威僑係民國00年出生），自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而論以明知為禁藥而轉讓罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈡與㈢所犯，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云，容有誤會，然因起訴之基本社會事實同一，且被告業經本院於準備、審判程序時均告以上開本院所論處之罪名，對其防禦權不生不利之影響，本院自得變更起訴法條予以審究。又被告因販賣而持有第二級毒品與因轉讓禁藥而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就1次販賣第二級毒品與2次轉讓禁藥等犯行，屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於偵查及審判中，對本案販賣第二級毒品犯行，均自白
犯罪，業如前揭認定，自應適用毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑。惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人倘係轉讓少量甲基安非他命予他人施用，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，雖行為人於偵審中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號刑事判決可資參照），故本案被告雖於偵查及審判中，就所犯2次明知為禁藥而轉讓犯行，亦均自白犯罪，仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用而減輕其刑之餘地，併予敘明。至並未因被告供述毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，此業經本院依職權函詢本案之查獲機關即臺南市政府警察局，以及借訊被告俾偵辦其毒品上游之機關即行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局後，俱為如上之回覆，此有該警察局101年8月28日南市0000000000000000號函、該巡防局101年9月25日雲林機字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第35、43-1頁），是以，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此指明。
㈣爰審酌被告於100年間首次因販賣毒品案件經雲林地院判刑
，並由臺灣高等法院臺南分院判決上訴駁回確定，又於101年8月22日亦因販賣毒品案件由雲林法院再次判刑，而本案之販賣時間點係在99年12月間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該法院101年度訴字第208號裁判書查詢資料各1份附卷可參（見本院卷第10、44-59頁），是被告於99至100年間此段期間內，因未能深慮以致密集接觸毒品，並藉由非為正軌之方式牟取利益，實屬不該，參以其為成年之人，學歷為高職肄業，依其生活經驗及智識程度應可知悉毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品及轉讓禁藥行為均設有嚴刑峻罰，詎仍鋌而走險，販賣第二級毒品及轉讓禁藥，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，亦非可取；惟其犯罪手段平和，並於偵查中即坦承全部犯行，態度尚可，兼衡其販賣毒品及轉讓禁藥之數量、販賣部分獲利不高，所犯對社會危害程度尚非重大等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，併定其應執行之刑。㈤沒收之說明：
1.應諭知沒收部分：
(1)按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院96年度台上字第3060號刑事判決參照）。查本案被告所為販賣第二級毒品犯行，其對價之現金6,000元均已收訖，此據被告於本院訊問時供陳明確（見本院卷第26頁）。則就本次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，且因未據扣案（扣案之16萬元非販毒所得，詳下述），如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(2)另按為徹底杜絕販賣毒品之誘因及利益，對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號刑事判決參照）。查本案被告係為警於100年6月30日以另案通緝逮捕到案，並有扣得之電子磅秤1台、夾鏈袋6包等物，而被告本次到案後，經循線查獲者，除本案之外，尚有於100年4月
4日販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之犯行，此部分業經雲林法院於101年8月22日以101年度訴字第208號判決有罪，已如上述。基此，被告於該案中已供稱：電子磅秤及夾鏈袋是分裝毒品後販賣等語（見本院卷第50頁背面），則既屬同一次執行搜索時之扣案物，顯見此等扣案物亦應與本案之販賣第二級毒品應有關連。從而，扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋6包，前者為供被告犯本案販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；至後者既未經使用，應係被告「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所用之物，此部分應依刑法第38條第1項第2款予以沒收（最高法院100年度台上字第2696號刑事判決參照）。
2.無庸諭知沒收部分：
(1)查扣案之海洛因2包（毛重4.3公克）、甲基安非他命13包（毛重110.5公克），被告已於上揭雲林地院審結之案件中，自承係其於100年2月24日、100年4月4日分別販賣第一級、第二級毒品所剩餘，為供其販賣之用（見本院卷第49頁背面），是業由雲林地院就前開毒品均為諭知沒收銷燬。經本院比對被告本案之販賣時間係在99年12月底，再參以第二級毒品可存放之期限、本案查獲日為100年6月30日等情，足認被告陳稱扣案之甲基安非他命與本案無涉，應可採信，而扣案之海洛因原即與本案無涉，是就此部分即均無諭知沒收銷燬之必要。
(2)又扣案之現金16萬元，被告則供陳係其存款，與本案販賣甲基安非他命無關等語（見本院卷第64頁背面），準此，既無證據顯示上開扣案之16萬元中，包含被告販賣甲基安非他命予謝育瑩後所收取之6,000元在內，即無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定，認此16萬元當中之6,000元屬因犯罪所得之財物，予以宣告沒收。然依同條第2項之規定，仍可作為其財產用以抵償此部分未扣案之販毒所得。
(3)另扣案之研磨器1組，被告已於上揭雲林地院之另案中坦認係其所有，用於磨葡萄糖以稀釋海洛因後販賣（見本院卷第50頁背面）；而扣案之吸食器2組，被告則供稱其中1組為吳威僑所有，另1組為其所有，均係用來吸食毒品，與本案販賣、轉讓毒品無關等語（見本院卷第26、65頁）。據此，此部分扣案物顯與本案之犯行無涉，亦均不必諭知沒收。
(4)末以扣案之行動電話4支（含門號各為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡4張），被告陳稱係其在使用，惟與本案販賣、轉讓毒品之犯行無關。查本案被告無論就販賣或轉讓甲基安非他命之犯行，均係與販賣或轉讓對象當場碰面後始生犯意，此業據本院認定犯罪事實如上，況本案根據檢察官起訴所提之證據中，並無前開4支門號行動電話之通訊監察譯文可資比對，從而，此部分即應對被告作有利認定，認扣案之行動電話4支（均含SIM卡）與本案犯行無涉，皆無須諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第五庭審判長法官林坤志
法官林新益法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月11日
書記官吳念儒附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。