臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第529號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第529號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告顏成楷

選任辯護人 張淑琪 律師

上訴人

即被告 吳愫愫

選任辯護人 阮春龍 律師

被告 林柏凱

選任辯護人 李昊沅 律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第234號中華民國113年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12243號；移送併案審理案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20379、20380、32179號），提起上訴，並移送本院併辦審理(移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第2137、2138、2139號；臺灣新北地方檢察署114年度調院偵字第164號），本院判決如下：

　　主　文

原判決關於吳愫愫部分撤銷。

吳愫愫與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付公益金新臺幣拾伍萬元，及接受法治教育課程參場次。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴(即原判決關於顏成楷有罪及無罪部分，暨關於林柏凱無罪部分)均駁回。

　　事　實

一、顏成楷係址設新北市○○區○○路○段00號0樓「台灣 圓鼎 國際事業有限公司」（下稱圓鼎公司，已於民國111年5月27日廢止公司登記）之負責人。顏成楷及吳愫愫均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；其2人遂共同基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，由顏成楷或吳愫愫於108年3、4月間，在臺中市等處，招攬附表一各編號所示之投資人 黃貴良 等，與顏成楷經營之圓鼎公司簽訂「乙（以）太礦機租賃合約」，並與該等投資人約定給付顯不相當之報酬，投資方案為投資人以每單位新臺幣（下同）5萬元購買1台E1礦機，或以每單位15萬元購買2台E1礦機或購買2台E2礦機，以簽訂上述租賃契約，按月收取租金之外觀，實則投資虛擬貨幣，每月可分得投資總額3％利息及「瑞波幣」之方式，致使如附表一各編號所示黃貴良等投資人，因信任顏成楷及吳愫愫日後會履行前述保證獲利之投資承諾，而投資如附表一各編號所示之金額(或以現金交付，或將款項匯入圓鼎公司向合作金庫銀行頭份分行所申設之「帳號：0000000000000號」帳戶)，顏成楷及吳愫愫共同以上述方式違法經營收受存款業務，總計以圓鼎公司名義收取之投資金額，即未扣案犯罪所得為310萬元。

二、案經附表一所示黃貴良等訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

　　理　由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人黃貴良、 黃嘉紜 、 王奇皓 、 李泳緹 、 周鳳玲 、 林光星 、 周雨青 、 陳威志 、 陳章財 、 簡文龍 等人於調查局詢問時所為之陳述，依上述規定，原則上即無證據能力。此部分復為被告顏成楷、吳愫愫之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，上開證人等之調查陳述均無證據能力。至於上述證人等於審判外之偵查中經具結陳述，被告顏成楷、吳愫愫及其辯護人、檢察官於本院準備程序中均陳明同意有證據能力，得做為本案之證據使用（見本院卷一第212頁），經本院審酌該等陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自均有證據能力。

(二)本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法之規定，踐行調查程序，且被告顏成楷、吳愫愫及其辯護人、檢察官於本院準備程序中均陳明同意有證據能力，得做為本案之證據使用（見本院卷一第235至236頁），依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。　　

二、訊據被告顏成楷固坦承圓鼎公司確有與附表一所示之乙方簽立如附表一所示之乙（以）太礦機租賃合約，對於合約金額、及約定圓鼎公司按月給付3％之租金予乙方之事實，惟否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：附表一所示的是原本傳銷業務的特定、少數之會員，並不是公開向不特定人招攬，圓鼎公司是向幣星球公司買礦機售予會員，係屬真實交易，並非虛化之商品，目的是為了解決之前無法領取瑞波幣之問題，之所以回租是擔心公平會又有新規定，萬一挖不出虛擬貨幣，或者挖出來的虛擬貨幣不能分紅，所以把礦機留在公司，由公司支付租金，這並非保證獲利之投資利息等語。另被告吳愫愫否認有何與顏成楷共同違反銀行法之犯行，辯稱：伊也是被害人，伊自己也有投資，招攬上開乙（以）太礦機租賃合約投資方案的是顏成楷，伊只有在會員不清楚的時候在旁邊說明，伊所得之佣金48萬元應扣除自己投資10萬元及其他會員之退佣等語。經查：

(一)被告顏成楷、吳愫愫於上述事實欄所示時、地，以圓鼎公司（已於111年5月27日廢止公司登記）名義，與附表一各投資人簽訂之上述投資方案，月利率為3％，即換算年利率為36％，及如附表一所示投資本金、日期及單位數等情，均詳如附表一所載，被告顏成楷、吳愫愫均未有爭執，復有各投資人之證述及附表一所示證據出處之相關證據在卷，暨圓鼎公司登記資料(見原審卷六第351頁)附卷可佐，此部分之客觀事實自可採信。

(二)銀行法第29條第1項規定之收受存款，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反上揭規定，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪；其所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法第29條之1亦定有明文。基此立法規範，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀行法第29條第1項規範犯行。又所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符（最高法院113年度台上字第2945號判決意旨參照）。又所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，而「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。此與同法第5條之1所稱收受存款，謂向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之定義，稍有不同，乃屬立法上之補充解釋，不可以後者之規定取代前者之意。蓋社會所謂之地下投資公司或吸金者，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，以高額獲利為引誘，一般多數人或不特定之人容易受誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司或吸金者並非以投資、營業實績賺取利潤或充實資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故同法第29條之1明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，並非限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始足以構成收受存款（最高法院112年度台上字第4976號判決意旨參照）。

(三)附表一所示各投資人證述如下：　　

　⒈證人黃嘉紜於偵查、原審證稱：「乙太礦機租賃合約」是在伊臺中潭子公司談的，是伊跟顏成楷簽的，方案都是吳愫愫跟伊解釋及推銷，吳愫愫是108年1月中旬加入數位貨幣方案的上線；當初伊與同事有加入圓鼎數位貨幣投資案，說每天會發3.6克的乙太幣，加入三個多月之後一直都沒有發乙太幣，之後顏成楷說公平交易委員會說不能發數位貨幣，所以推乙太幣租賃的方案，一個單位就是5萬元，所以才加入系爭投資案來補之前沒有發數位貨幣的部分，這是保證獲利的；獲利的方式就是如同合約書上所載，每個月給3％的租金利息，伊投資5萬元（1台E1礦機）、7個單位，每個月保證獲利10500元，另一個是15萬元（2台E1礦機）、1個單位，每個月保證獲利4500元；當初瑞波幣發不出來時，圓鼎公司有邀請所有會員說有個方案公開說明，有非常多人參加等語(見他91號卷第44頁，原審卷三第182至185、419頁)。

　⒉證人周鳳玲於偵查、原審證稱：「以太礦機租賃合約」是在吳愫愫臺中市五權五街公司談的，是顏成楷提出來的，顏成楷跟伊說礦機租賃就是保本，到期會還我本金，每個月有3％的租金收入，每個月都有瑞波幣的分紅，吳愫愫有幫顏成楷邀約及介紹說一定會保本然後每個月有租金，瑞波幣分紅不確定數量，可以有辦法把之前的36萬元彌補回來，因為加入這個案子就是想要彌補之前的虧損，所以伊才會想要加入；伊投資5萬元（1台E1礦機）、3個單位，每個月有保證租金4500元，這是固定的，另外紅利是礦機挖出來的瑞波幣，數量不固定等語（見他91號卷第46頁，原審卷三第310至314頁）。

　⒊證人 林品嘻 （原名林光星）於偵查、原審證稱：「乙太礦機租賃合約」是在臺中市民權路伊家中談的，是吳愫愫介紹的，伊只有跟吳愫愫接觸，伊是單純投資，現金一次支付交給顏成楷，伊投資15萬元（2台E1礦機）、1.666個單位，全部投資25萬元，保證每月都有3％的紅利即7500元利息等語（見他91號卷第45頁，原審卷四第74至78、96頁）。

　⒋證人 吳素秋 於原審證稱：「以太礦機租賃合約」是顏成楷招攬的，每次講解都是顏成楷，他說用以太礦機合約就可以順利拿到瑞波幣，所以伊才會投資5萬元（1台E1礦機）、1個單位，那時候說用租賃合約來做以太礦機，還可以拿瑞波幣，意思可以順便取回瑞波幣，結果還是拿不出來等語（見原審卷四第221至223、228頁）。

　⒌證人 王淑碗 於原審證稱：「乙太礦機租賃合約」是伊用王奇皓的名義簽的，實際出資的有王淑碗、王奇皓、李泳緹，伊投資15萬元（2台E1礦機）、3.333、1.666個單位，合計75萬元，每個月利息22500元；因為那時候吳愫愫來找伊，說有一個好的東西要跟伊分享，她說乙太機怎樣之類的，之後吳愫愫跟顏成楷有邀請聚餐，還到顏成楷岳父苗栗的茶莊，說他岳父是政治人物，所以也可以找得到他，他就開始在講一些制度，伊跟李泳緹就是模模糊糊的，但是顏成楷有保證說投資下去的話，就是一個月最起碼一顆球會有3000元，比銀行利息高；吳愫愫跟伊分享，顏成楷跟吳愫愫都有說明，吳愫愫保證投資第一筆如果虧損的話，她願意賠給我們，在第二次投資時，伊有跟朋友分享，吳愫愫也有分享，伊朋友投資36萬元，說如果這筆不見了要怎麼辦，吳愫愫說不會，她會賠；投資75萬元乙太礦機是在上海灘餐廳談的，在場的有伊、吳愫愫、李泳緹等語（見原審卷四第243至250、255、266頁）。

　⒍證人 李光歷 於偵查中證稱：因為顏成楷向伊表示本件投資案保證獲利也保證本金，伊才願意投資15萬元（2台E1礦機）、3個單位，總共45萬元，每月獲利13500元；伊是在吳愫愫臺中市○○○街○○○○○○○○○○00號卷第48頁）。

　⒎證人黃貴良於偵查中證稱：「乙太礦機租賃合約」是顏成楷告訴伊的，每個月可以給伊3％利息，伊投資15萬元（2台E1礦機）、1個單位，每個月領取4500元；伊是因為顏成楷跟伊約定每月3％獲利，以及2年後可以取回投資本金才決定投資的，伊是在吳愫愫臺中市○○○街○○○○○○○○○○00號卷第48、49頁）。

　⒏綜合上開證人所述各節，顯見本案礦機租賃合約之投資方案，並無何等投資金額上限或人數之限制，投資人等直接、或間接，經由被告顏成楷、吳愫愫之說明或遊說，勸誘下參加該方案，不斷擴張、招攬投資對象，來者不拒、多多益善，而處於得以隨時增加之狀態，依據上述實務見解，縱然所召募之投資者，若恰具有特定身分（如原為投資數位貨幣之投資人），或以親友介紹親友之方式，仍屬向不特定人收受存款，自與銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」之要件相合（最高法院113年度台上字第2577號判決同旨）。從而，經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，故對金融機構均採行必要之監理措施，俾免因聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義等不一而足之方式，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃銀行法第29條之1之立法本旨，是無論被告等所指按月給付款項之名目為何？係租金，或利息，其等既有向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之實，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，核屬銀行法第29條第1項所欲規範之犯行甚明。

(四)共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內。意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又違法吸金行為，係以返還本金或高於本金之利益，招攬引誘不特定多數人投資，倘若已加入之投資人明知投資內容係屬訴求高額獲利，或以舉辦講座、說明會為名拉下線，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術推銷以吸金型態之情形，仍就非法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者具有犯罪意思之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款帳戶訊息或轉手其他投資人投資款項之交付，因而可從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純投資獲利之訊息或經驗分享，而與違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共同正犯(最高法院111年度台上字第2958號判決意旨參照）。本案被告吳愫愫於偵查中即已陳明領有佣金48萬元之情（見他91號卷第123至124頁），核與證人即共同被告顏成楷於偵查中之證述及其陳報狀所載內容相符（見他91號卷第123、143、157頁），則起訴意旨所述之佣金數額應予更正。從而，被告吳愫愫對多數人從事招攬、推廣、遊說加入上開投資案，縱然自己亦有投資，然其積極主動使力招攬、推銷、鼓吹，顯逾單純投資人分際，並從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利益外之其他獎金或報酬，已逾單純個人投資獲利犯意，就非法吸金之訊息、管道、手法，與吸金業務主體之被告顏成楷有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯，被告吳愫愫辯護意旨所陳被告吳愫愫僅應論以幫助犯等語，自有未洽；又此時一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍，縱被告吳愫愫並未擔任重要職務或具有特殊權限、未參與重要營運核心事項，或其本人亦有投入資金、基於分享賺錢資訊而非賺取佣金等，俱無礙於本罪主客觀構成要件之成立（最高法院113年度台上字第219號判決意旨參照）。

(五)被告顏成楷辯護意旨雖舉證人即同案被告林柏凱，於本院所證「顏成楷經營之圓鼎公司確有向林柏凱經營之幣星球公司購買本案乙太礦機，並已實際運送礦機交付圓鼎公司，這些礦機一開始確有成功挖出乙太幣」等情(見本院卷二第94至101頁)，主張本案礦機並非虛化之商品等語，然依據上述各項說明所述，被告顏成楷、吳愫愫確以上述礦機租賃合約之投資方案，共同招攬不特定投資人參加投資藉以吸收資金，即屬變相違法經營收受存款之銀行業務，縱令圓鼎公司與幣星球公司上述買賣礦機之情屬實，亦無從遽採林柏凱之上述證詞，而為有利於被告顏成楷之認定。

(六)綜上所述，本案如附表一所示投資方案，經換算週年利率為36％，明顯高於當時國內合法金融機構1年期至2年期定存約在2％以下之週年利率(見原審卷六第377、379頁之臺灣銀行新台幣存款牌告利率)，其超出合理報酬甚多，依一般社會觀念，堪認本投資方案所約定給付投資人之紅利，與本金顯不相當，已足使不特定人或多數人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，被告顏成楷、吳愫愫藉此向多數投資人吸收投資款，自應以收受存款論，其2人所辯上情均不足採，所為上述犯行，事證明確，均應依法論科。

三、論罪及刑之減輕部分：

(一)銀行法關於違反第29條第1項規定者，區分其違反規定之主體為自然人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，依同法第125條第1項處罰；法人違反上述規定，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。而同法第125條第3項對於法人違反前開規定者，明定處罰其行為負責人，係因該行為負責人支配法人違反前述規定之犯行而予以處罰，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人。亦即前述關於法人違反規定之處罰，乃基於罪責原則，依犯罪支配理論，因法人自己及其行為負責人均犯罪所設之兩罰規定。是前述規定所稱「行為負責人」，自係指對於法人違法經營收受存款業務，參與決策或執行而支配、控制法人犯罪之自然人而言。至於不具法人行為負責人身分，而與該行為負責人共同實行犯罪者，依刑法第31條第1項規定論以共同正犯（最高法院113年度台上字第1073號判決意旨參照）。

(二)被告顏成楷行為時為圓鼎公司之負責人，其為圓鼎公司違法經營吸收存款業務之行為負責人，核其所為係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪；另被告吳愫愫所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人行為負責人非法經營銀行業務罪。起訴意旨就被告2人漏未論及銀行法第125條第3項之部分，均予更正。又被告吳愫愫雖非圓鼎公司負責人，然其實際招攬投資人，與被告顏成楷就附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯。

(三)違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。本案被告顏成楷、吳愫愫於上述期間，先後多次共同非法經營視同收受存款之銀行業務行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上述說明意旨，均屬集合犯之實質上一罪，各應論以一罪。

(四)因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。本案被告吳愫愫對於被告顏成楷以圓鼎公司名義所為之上述投資方案，向不特定人吸收資金一事並無決策、主導權，僅因有利可圖而為圓鼎公司招攬投資，且其招攬之人數不多，可罰性應較主導吸金計畫、決策及執行之圓鼎公司負責人即被告顏成楷為輕，故就被告吳愫愫上開違反銀行法犯行，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

(五)檢察官移送原審併辦部分（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20379、20380、32179號移送併辦意旨書犯罪事實一之㈣即附表5所示，其中不含投資人 吳晏榕 「因此投資人部分應退回併辦，如後所述」），因此併辦部分與起訴部分，具有審判不可分之關係，原審及本院均已併為審理，附此敘明。

四、撤銷改判部分(即原判決關於被告吳愫愫部分)

(一)原判決關於被告吳愫愫部分，認其所為上述與法人行為負責人共同非法經營銀行業務犯行之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告所犯之罪，未認定其犯罪地，未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，及未敘明應更正起訴意旨所述其佣金數額，均有未合。被告上訴雖執前詞否認犯行，並無可採，已如前述，惟原判決關於被告部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳愫愫明知非銀行或未經主管機關許可不得經營銀行收受存款業務，亦不得以收受投資等名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟與顏成楷共同未經主管機關准許，向不特定多數人招攬投資，以與本金顯不相當之厚利，誘使投資人出資，非法從事收受存款業務，共同吸金高達310萬元，對國家金融、經濟秩序已造成嚴重危害，助長投機風氣，並使投資人遭受財物損失甚多，惟考量被告於原審已與附表一所示之部分投資人等達成調解或和解，該等投資人同意不向被告請求損害賠償，兼衡被告所為犯罪情節較顏成楷為低等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。　　　

(三)被告吳愫愫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表、法院前案案件異動表在卷可稽(見本院卷一第109頁、卷二第11頁)，其因一時失慮致罹刑章，於本院審理時已表悔悟之態度(見本院卷一第192頁)，且有上述調解或和解之情，本院審酌被告犯罪情節及危害程度等情，認被告經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為導正被告之行為與法治之正確觀念，認有賦予其一定負擔之必要，衡量其本案之犯罪情節及其資力、家庭狀況等，依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應向公庫支付公益金及接受法治教育課程各如主文第二項所示。再依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

(四)被告吳愫愫因招攬本案上述投資而獲取佣金48萬元，已如前述，雖其主張「佣金48萬元應扣除自己投資10萬元及其他會員之退佣」，然此佣金48萬元確係因被告上述犯罪行為而取得之對價，自屬「犯罪所得」，應依銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項之規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　

五、上訴駁回(即原判決關於被告顏成楷有罪部分)

(一)原判決關於被告顏成楷部分，認其所為上述法人行為負責人非法經營銀行業務犯行事證明確，適用銀行法第125條第3項、第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行或未經主管機關許可不得經營銀行收受存款業務，亦不得以收受投資等名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟與吳愫愫共同未經主管機關准許，向不特定多數人招攬投資，以與本金顯不相當之厚利，誘使投資人出資，非法從事收受存款業務，共同吸金高達310萬元，對國家金融、經濟秩序已造成嚴重危害，助長投機風氣，並使甚多投資人遭受財物損失，且犯後否認犯行，惟斟酌其與附表一所示部分之投資人業已達成調解，並有履行部分賠償(此有本院與上述投資人等之函文或電話確認結果可佐，見本院卷一第339至357頁之函文送達證書、公務電話紀錄表)，對於犯罪損害之填補有實質上之助益，兼衡其為法人之行為負責人，其不法侵害之嚴重性及涉案之情節遠較吳愫愫為高，及附表一所示投資人之損害等一切情狀，量處有期徒刑3年3月。並敘明被告為圓鼎公司之負責人，其因本案招攬如附表一所示之投資金額，或匯入其所指定之帳戶內，或直接收取現金，而歸由其實際支配掌控，此部分乃產自於犯罪被害人（或投資人）之犯罪所得，扣除如附表一所示已給付被害人之調解金額(如上所述)，尚餘126萬6千元，爰依銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項之規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表三所示之物，為被告所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

(二)經核原判決關於被告顏成楷有罪部分之認事用法及沒收，均無不合，就被告所為上述刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且經參酌被告之卷附前案紀錄表所示之行為人品行，原審宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過重、違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足認原審就被告所為上述刑之宣告堪稱允當，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

六、退回檢察官併辦部分：

(一)案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已，法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為正辦（112年度台上字第5617號判決意旨參照）。又檢察官起訴或併辦意旨所述，關於被告非法吸金之各項投資方案，倘投資之時間、方式、標的，及獲利(收受存款利率)之計算，與給付獲利之主體均不相同，足認被告就此各項投資吸金方案之犯意各別，行為互異，應屬論以數罪之關係，法院

　　自不受起訴或併辦意旨所述，僅以集合犯論以被告一罪之拘束。

(二)檢察官移送本院併辦部分(即臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第2137、2138、2139號移送併辦意旨書，關於犯罪事實一之㈠「能量元素活水機方案」、㈡「退休分紅方案」、㈢「數位礦機方案」、㈣「乙太「以太」礦機租賃方案，僅投資人吳晏榕」，見本院卷一第147至168頁），經查上述犯罪事實一之㈠、㈡、㈢等部分所述之各投資方案，與本案經認定被告顏成楷有罪成立之乙太「以太」礦機租賃方案，其中關於投資時間、方式、獲利等相關內容互異，依據上述說明，應屬論以數罪之關係。又上述犯罪事實一之㈣之併辦部分，因投資人吳晏榕已於原審證述「其並未參加該礦機租賃方案，而是參加數位礦機方案」等語明確(見原審卷四第145、146、150、157頁)，則本案起訴之事實與上述此等併辦部分，既均無裁判上一罪之關係，自應將此等併辦部分，均退回原檢察官處理。

(三)檢察官移送本院併案部分(即臺灣新北地方檢察署114年度調院偵字第164號移送併辦意旨書)，經查此併辦意旨雖指「被告顏成楷基於非法經營銀行業務之犯意，於108年11月間出面招攬 陶濟民 投資，與陶濟民約定給付顯不相當之報酬，投資方案為：每單位7萬5千元、購買1台E1礦機，而成立前述買賣契約，實則投資虛擬貨幣，可分得投資總額20％至30％利息及瑞波幣之方式，致使陶濟民因信任顏成楷日後會履行前述保證獲利之投資承諾，而投資本金22萬5千元(3台E1礦機)予圓鼎公司」等情(見本院卷一第361頁)，然此併辦之礦機買賣投資方案，與本案經認定被告有罪成立之乙太「以太」礦機租賃方案，其中關於投資時間、方式、獲利等相關內容互異，依據上述說明，亦應屬論以數罪之關係。則起訴之事實與上述此等併辦部分，既均無裁判上一罪之關係，自應將此併辦部分，退回原檢察官處理。

貳、無罪部分：

ㄧ、公訴意旨略以：被告顏成楷、林柏凱於107年8月間，明知其等所經營之圓鼎公司及幣星球科技股份有限公司(下稱幣星球公司），並非依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，竟基於非法經營收受存款業務之集合犯意聯絡，由被告顏成楷及林柏凱共同召開投資說明會之方式，對告訴人 簡宥慧 及 謝銀海 （已歿）表示：保證所購買以太幣（虛擬貨幣）日後如果貶值，會償還所購買虛擬貨幣之款項，再加計投資總額10％之獲利等語，致使告訴人簡宥慧及謝銀海聽聞後，信賴顏成楷及林柏凱及所經營之公司日後會履行上開保證獲利投資方式之承諾，進而先後簽署「以太礦機算力申購單」，並於附表二所示之時間，將附表二所示之款項先匯入顏成楷指定之以圓鼎公司名義向合作金庫銀行頭份分行申設之金融帳戶（帳號：0000000000000號）金融帳戶，顏成楷收受前述投資款項後，再將之轉匯入林柏凱指定之以幣星球公司名義向聯邦銀行東門分行申設之金融帳戶（帳號：000000000000號）金融帳戶。嗣告訴人簡宥慧及謝銀海投資購買之以太幣貶值後，被告顏成楷及林柏凱並未遵守於投資說明會所為保證獲利之承諾，始知上情。被告顏成楷及林柏凱以前述方式總計取得投資款項75萬元；因認被告顏成楷、林柏凱涉有銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項各有明文。本案公訴人認被告顏成楷、林柏凱涉犯上述罪嫌，係以被告顏成楷、林柏凱各於調查、偵查之供述，及證人簡宥慧、 謝佩汝 (謝銀海之女)各於調查、偵查之證述，及卷附之經濟部商工登記公示資料查詢服務資料(圓鼎公司、幣星球公司)、「以太礦機算力申購單」影本等情為據。

三、訊據被告顏成楷固就附表二所示投資人，確有以附表二所示金額，簽立「以太礦機算力申購單」等客觀事實並不爭執，惟否認有何非法吸金違反銀行法犯行，辯稱：此部分合約的當事人是幣星球公司，與圓鼎公司無關，獲利方式伊不清楚，伊所以在申購單上簽名，只是要證明承購人是圓鼎公司的白金會員等語。另被告林柏凱雖坦承確由伊代表幣星球公司與簡宥慧、謝銀海簽約，對於簡宥慧、謝銀海有以附表二所示金額，簽立「以太礦機算力申購單」等客觀事實並不爭執，惟否認有何非法吸金違反銀行法犯行，辯稱：幣星球公司是販賣以太礦機，機器本身售價不便宜，一般消費者買不起，所以有一種販賣的方式是用分割機器的算力，用電腦服務的比例去販售，一台算力如果是3200，分成400為一個單位來做切割給消費者，消費者所得到的產品是以太幣，以太幣就會發放到消費者的錢包，消費者可以自行在市場進行販售交易，才有這份「以太礦機算力申購單」，如果沒有挖出任何虛擬貨幣，自然沒有按照算力比例分配的問題，所以沒有所謂的保證獲利；如果契約對方不買回，繼續留著，幣星球公司也沒有按月或按期數給付款項之情形，所以過了合約書上面所載的買回期限，伊也不會同意解除，也不會支付契約對方37萬5千元加計百分之10等語。

四、經查：　　

(一)檢察官起訴意旨所指被告顏成楷非法吸金之二項投資方案，投資之時間、方式、標的，及獲利(收受存款利率)之計算，與給付獲利之主體均不相同，難認被告係基於同一集合犯意所為之吸金犯行，自應分別審認被告是否有違銀行法所定之規範，合先敘明。

(二)證人簡宥慧於原審證稱：伊投資37萬5千元幣星球公司推出的以太礦機算力的投資方案，林柏凱並沒有保證10％的獲利；申購單上面有12月5日、1月5日、2月5日、3月5日萬一沒有任何獲利，幣星球公司保證在108年3月10日前用投資款加10％買回等語（見原審卷三第413頁），並有「以太礦機算力申購單」在卷可證（見他91號卷第17頁)，另證人謝佩汝(謝銀海之女)亦於原審證稱「其不清楚其父這份契約，有無保證每月紅利之類似約定」等語(見原審卷三第175頁），並有卷附謝銀海簽立之「以太礦機算力申購單」可佐（見他91號卷第19頁)。足見本案以太礦機如未挖出以太幣，即無被告林柏凱經營之幣星球公司保證按月有紅利或利息可言，自與銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」之要件未合。

(三)銀行法第29條第1項規定之收受存款，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反上揭規定，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。本罪之規範目的，在於嚇阻違法吸金影響金融市場秩序、社會投資大眾權益，所謂「多數人」係指具有特定對象之多數人，「不特定之人」則指不特定對象，可得隨時增加之謂，其人數並無限制（最高法院113年度台上字第1478號判決意旨參照）。本案檢察官所起訴與「以太礦機算力申購單」案有關之投資人，係指附表二所示之簡宥慧與謝銀海，投資金額各為37萬5千元，則以此部分投資規模之人數僅2人，難認已達上述規定之「多數人」，又檢察官起訴並未舉證被告顏成楷、林柏凱有何招募其他「不特定之人」投資此方案。此外，以此部分投資金額之規模，依據上述規定之立法意旨，難認已達危害金融市場秩序、影響社會投資大眾權益之程度，僅屬一般特定少數人間之投資方式，無從遽以上述違法吸金罪論處。

(四)綜上所述，公訴人起訴此部分所舉之上述證據，尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告顏成楷、林柏凱被訴此部分為有罪之積極證明。又此部分投資方案並非虛擬杜撰之方案，亦難認被告顏成楷、林柏凱有何施用詐術，而該當詐欺取財罪之情；此外，復查無其他積極證據足認被告顏成楷、林柏凱被訴此部分有何違反銀行法之犯行，自屬不能證明被告顏成楷、林柏凱被訴此部分犯罪。

五、原判決關於被告顏成楷、林柏凱被訴此部分，均已載敘其調查取捨證據之結果，說明如何無從證明被告顏成楷、林柏凱被訴此部分為有罪心證之理由，因而諭知被告顏成楷、林柏凱被訴此部分均無罪，並敘明「以太礦機算力申購單」投資案之法人主體為幣星球公司，與「乙（以）太礦機租賃合約」投資案之法人主體為圓鼎公司，二者並不具有行為同一性，故就被告顏成楷而言，即無所謂基於同一集合犯意之問題，此部分公訴意旨自不拘束法院，即不於判決理由欄為不另為無罪諭知之說明，而應於判決主文欄諭知被告顏成楷、林柏凱被訴此部分無罪。經核均與卷內資料相符，其論斷並無違反經驗法則、論理法則之違誤或不當。

六、檢察官上訴意旨雖以「原審未審酌被告顏成楷基於違反銀行法之犯意，對告訴人等吸金之犯行，除告訴人簡宥慧及謝銀海（已歿）外，對其餘告訴人違法吸金部分，原審已為有罪之判決，顯見其確有違反銀行法犯行，縱其對所有告訴人為吸金時，許以不同告訴人等不同條件之報酬內容，亦無法割裂其違反銀行法犯行之事實，且其對外吸金之金額，常會因為被害人是否全部都願意出面提出告訴或報案，而影響合計其吸金總數額之認定，尚不能僅以單一被害人受害金額，即遽認未達危害社會投資大眾權益，及影響國家整體經濟金融秩序之程度，而無違背銀行法第29條之之立法目的。被告顏成楷、林柏凱基於違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔，而對告訴人簡宥慧及謝銀海收取款項行為，確有涉及銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務犯行」等語，指摘原判決此部分諭知無罪不當，然並未再提出不利被告顏成楷、林柏凱之證據，仍執陳詞而就原判決所為明白論斷之結論，對原判決證據之取捨，持相異評價，就已為原判決說明之事項，再事爭執，並非可採。檢察官就原判決諭知被告顏成楷、林柏凱被訴此部分無罪，所為之上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官陳怡君、林亭妤移送併辦，檢察官王富哲提起上訴，檢察官李慶義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周瑞芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決有罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

如不服本判決無罪部分，如符合刑事妥速審判法第9條之規定，檢察官得於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳妙瑋

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

◆附表一：乙(以)太礦機租賃方案