裁判字號：臺灣基隆地方法院110年訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國111年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第21號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告汪浩霖選任辯護人顧定軒律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5839號），本院判決如下：
主文汪浩霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、汪浩霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣；詎其為牟取販毒利益以維持本身吸毒所需花費，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有不詳廠牌行動電話，插置由不詳友人所贈送、以 陳怡君 名義申辦之0000000000門號預付卡，作為聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜之工具，並與 郭姿 吟約定以「伴手禮」、「1盒」，分別作為「甲基安非他命」、「1公克」之暗語。民國109年7月21日晚間9時許， 郭姿吟 以手機即時通訊軟體「LINE」聯絡以「萱」為暱稱之汪浩霖，表示欲以新臺幣（下同）1,000元之價格，向汪浩霖購買毛重約1公克之甲基安非他命，並稱會將此次購買毒品甲基安非他命之價金，連同先前積欠汪浩霖之債款5,500元，共計6,500元，一起償還支付給汪浩霖。嗣於同日晚間9時11分許，郭姿吟以網路轉帳方式，由其郵局帳戶，轉入6,500元至汪浩霖所有之0000000-0000000帳號郵局帳戶後，汪浩霖始於翌（22）日凌晨1時許，至新北市○○區街○巷00號「聖明宮」附近，以不詳價格，向其毒品來源、綽號「 小林 」而真實姓名年籍均不詳之男子，購入第二級毒品甲基安非他命1包（約0.4公克）後，於同（22）日凌晨2時許，攜帶前述購得之毒品甲基安非他命，抵達郭姿吟當時與男友 胡智存 同居之新北市○○區○○里○○00號住處附近，並撥打「LINE」電話給郭姿吟，原欲到郭姿吟住處內交付，惟因郭姿吟睡著，致未接聽汪浩霖LINE來電，亦未回覆汪浩霖之訊息，汪浩霖見郭姿吟遲無消息，不耐久候，乃於同日凌晨2時15分許，將該包甲基安非他命塞置藏放於牡丹15號外巷口之電線桿標號牌與電桿間夾縫處，並以手機拍下毒品藏置處後，在手機照片上畫箭頭及圈示、書寫「東西」2字，以標註毒品甲基安非他命之藏放處，再傳送給郭姿吟。嗣郭姿吟於同日凌晨3時許醒來，看見汪浩霖傳送之照片及訊息，乃至巷口電線桿處，取得該包甲基安非他命，並回覆汪浩霖已取得毒品，而完成交易。嗣因郭姿吟遭警搜索查獲時，向員警檢舉供出本次向汪浩霖購買毒品甲基安非他命之事，經警循線追查，始悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，提起公訴。理由
壹、程序事項（證據能力）
一、供述證據被告之辯護人主張證人郭姿吟於警詢、偵訊之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力；又主張證人偵訊中之證言，縱經具結，然因未經對質詰問，亦無證據能力等語；經查：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於「顯有不可信」之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。
(二)復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度台上字第5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。
(三)本件證人郭姿吟於偵查中之陳述，已依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及上開說明，自認證人郭姿吟於偵查中所為證述，具有證據能力。
(四)被告之辯護人雖經聲請對證人郭姿吟進行交互詰問，然證人郭姿吟經本院傳喚未到，囑警拘提亦無所獲，是證人郭姿吟在客觀上不能接受被告及其辯護人之詰問，並無不當剝奪被告之詰問權，且此證人實際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人偵查中證述之證據能力，業如上述。是辯護人主張證人郭姿吟偵訊中之證述，因未予被告以反對詰問、對質詰問之機會，故主張證人偵訊中具結證述之詞，並不具證據能力，容有誤解。本院因認證人郭姿吟於檢察官偵訊時具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。
(五)又被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第
3款定有明文。本件證人郭姿吟於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟郭姿吟經本院傳喚未到，囑警拘提無著，現時所在不明，致郭姿吟無法到庭為交互詰問，本院經審酌證人郭姿吟上開警詢陳述作成時之情況，並無違法、不當之處或證明力明顯過低之瑕疵，且其於警詢時之陳述，核與下列所述書證之證據均屬相符，顯有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3之規定，具有證據能力，得為本案證據。
二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。是卷內之「LINE」對話擷取照片、0000000000門號電話之通聯調閱查詢單、車牌辨識系統照片、郭姿吟所有之郵局帳戶交易明細單及扣案之第二級毒品甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤等物證，均與本案事實具有自然的關聯性，且均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認上開物證，均具有證據能力，而得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告汪浩霖固坦承有於109年7月22日凌晨2時許，交付1包約0.4公克重之甲基安非他命給郭姿吟，並收取1,000元價金之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命牟利之犯行，辯稱：伊只是幫忙郭姿吟買毒品，純粹是幫郭姿吟跑腿「代購」，非販賣給郭姿吟，伊沒有賺錢牟利，伊之所以願意不求代價、毫無利得地三更半夜幫郭姿吟跑腿到九份購毒，是因為郭姿吟跟伊是朋友，而當時郭姿吟因遭通緝不敢出門，所以伊才替郭姿吟去買甲基安非他命，本來郭姿吟「都會」送一些甲基安非他命給伊施用，但這次因為郭姿吟睡著，所以伊沒有分到甲基安非他命；這個「小林」伊從來沒見過，是郭姿吟跟伊說去找「小林」買，伊才第一次見到，當時郭姿吟雖然有轉帳到伊郵局帳戶，但伊沒有領出來，是用伊身上有的千元現鈔跟「小林」買的，所以伊不是「販賣」毒品甲基安非他命給郭姿吟，是幫郭姿吟「代購」云云（詳見被告109年9月19日調查筆錄、109年12月7日偵訊筆錄—偵卷第13至15頁、第251至253頁，本院110年5月3日準備程序筆錄、111年7月26日審判筆錄—本院卷第78至80頁、242至244頁）；被告之辯護人為被告辯護稱被告僅有幫助他人施用毒品之犯意，頂多是構成「幫助施用」，並無販賣犯行，故主張被告無罪等語（詳本院111年7月26日審判筆錄及刑事辯護意旨狀—本院卷第244頁）。經查：
(一)被告於「LINE」上暱稱為「萱」，證人郭姿吟有自其郵局帳戶，以網路轉帳方式，轉帳6,500元給被告，其中1,000元為本件購買甲基安非他命之價金，此除據證人郭姿吟證述在卷，並有郭姿吟所有之郵局帳戶交易明細（偵卷第27頁）、證人與被告「LINE」對話照片（偵卷第49頁）附卷，且為被告所不否認，是被告與證人間，確有1,000元之購毒交易一節，首堪確定。
(二)被告於證人本次購毒價金1,000元轉帳到其郵局帳號0000000-0000000之帳戶後，即前往瑞芳街頂巷56號「聖明宮」（九份一帶），向「小林」購得重約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包，並攜往證人郭姿吟當時所居之雙溪牡丹15號住處，本欲當面交付，但因證人郭姿吟睡著，被告聯絡無著，乃將該包購入之甲基安非他命藏置於巷口電線桿標號牌與電桿縫隙，並拍照標註、傳送給證人郭姿吟，證人嗣後取回施用等情，亦經證人結證證述及被告供述在卷，並有被告與證人聯絡通話之「LINE」紀錄、照片附卷可憑（偵卷第55頁、第57頁），是被告取得價金1000元、買受之證人亦取得毒品，本件毒品交易已「銀貨兩訖」而完成，亦堪認定。
(三)證人郭姿吟於警詢時證稱：伊在109年7月21日晚間9時許，以「LINE」向暱稱「萱」的男子，以1,000元購買1公克之甲基安非他命，並以網路轉帳方式，轉帳6,500元給「萱」，其中1,000元是要向「萱」購買甲基安非他命毒品的錢，5,500元是之前欠的，「LINE」對話內所指的「65」就是6,500元....汪浩霖高高的微胖、短髮有點黑、有點駝背...平常都是汪浩霖來找伊，雙方是以「LINE」聯繫...並以「伴手禮」作為毒品代號、以「1盒」作為1公克單位...（詳見證人郭姿吟109年8月5日調查筆錄—偵卷第44至46頁）；「LINE」照片裡面，「東西」就是指（甲基）安非他命、「65」是6,500元..伊不知道汪浩霖毒品來源（見證人郭姿吟109年10月22日偵訊筆錄—偵卷第215至216頁）。經核證人郭姿吟所述，與二人之「LINE」對話相符（偵卷第49頁），是證人是直接以「LINE」聯絡被告，向被告購買1,000元、重量約1公克（含袋重）之第二級毒品甲基安非他命，證人僅與被告一人聯繫，向「被告」購毒，證人並不知道被告販售之甲基安非他命來源為何，亦從未證述有「 阿林 」、「小林」者之存在，證人係針對被告購毒，價金是交付給被告，毒品亦係向被告拿取，而證人是經由朋友介紹，得悉被告有毒品甲基安非他命可供販賣（見偵卷第45頁、第252頁），且被告與被告毒品上游交易時，證人並不在場，不知道被告與毒品上游交易情形為何？且如被告所述為真，本件證人當係與「小林」聯繫安排好，被告購得甲基安非他命後，「小林」必會與證人聯絡說明。然本案均僅見證人與被告聯繫，未見證人與「小林」者有何聯絡訊息，足見證人所證，不知道被告毒品來源，其係向被告接洽購毒一情為真。是證人為本件毒品交易之買受人，而以被告為毒品之販售者、出賣人，亦即證人是以被告汪浩霖為交易對象，並非以「小林」（或「阿林」）為對象甚明。
(四)被告於本院準備程序及審理時，雖辯稱伊不認識「小林」，是郭姿吟要伊去九份跟「小林」買毒品，伊才幫忙跑腿，「小林」是證人郭姿吟認識的人，不是伊認識的毒品上游；伊雖然從未見過「小林」，但109年7月22日凌晨時，因為「聖明宮」僅剩1人，加上可能郭姿吟有將伊車輛特徵告知「小林」，所以當時「小林」一見到伊，就知道伊是受郭姿吟委託代購毒品的人云云（見本院卷第78至79頁、第244頁）；然查：本件證人郭姿吟從頭至尾、自始至終，從未提及「小林」或「阿林」其人，此從證人與被告「LINE」間之對話資料可窺見、得悉，是證人郭姿吟證述之情，與「LINE」之對話聯繫資料相符，堪予採信。又比對被告於警、偵訊及本院所述情節，前後反覆不一、其可信度已然有疑：被告於警詢時供稱，...我收到錢後就去聖明宮（新北市○○區街○巷00號）找綽號「小林」的男子購買（甲基）安非他命毒品，本次以新臺幣1000元買到重量0.4公克的（甲基）安非他命，我拿到毒品後，就去雙溪區牡丹火車站一帶，要給郭姿吟....郭姿吟都是打「LINE」給我，要我幫她買（甲基）安非他命毒品，再匯錢給我，我看到戶頭有收到錢才會去聖明宮找綽號「小林」之男子購買（甲基）安非他命毒品，再將毒品交給郭姿吟...綽號「小林」的男子，每天都大概下午4至5點會出現在聖明宮，所以我都直接到聖明宮找他購買（甲基）安非他命，我最後一次和他購買毒品是在109年9月18日下午5時許，以新臺幣1000元和他購買約0.5公克的甲基安非他命毒品（詳見被告109年9月19日調查筆錄—偵卷第14至15頁）；依被告警詢所述，被告自己就認識「小林」，且熟悉「小林」作息（每日下午4至5點，會出現在聖明宮），所以被告可以「直接」到聖明宮找到「小林」購買毒品，而被告甚且於遭警查獲（109年9月19日）前一日（同年月18日），才剛向「小林」購入0.5公克之甲基安非他命，被告於警詢時，並未供稱伊於本次交易前，不認識也沒見過「小林」，是郭姿吟委託後，才認識「小林」，故被告於本院所述，與其警詢所述，前後不一，顯有迴避卸責之嫌。再者，被告於本院準備程序時，辯稱於本次以前，完全不認識「小林」，本次是第1次、是因當時郭姿吟遭通緝，不敢出門，所以委託代購云云（見本院卷第78頁）；然被告於偵訊時，經檢察官訊問：幫郭姿吟拿毒品，有什麼好處？回答稱：「沒有好處，郭姿吟『平常』會請我吃（甲基）安非他命。這次她沒有請我，因為郭姿吟在睡覺」（見偵卷第252頁），又顯示「本件」非「第1次」幫忙郭姿吟，是足證被告所述前後不一，且反覆矛盾，與事證不符，無從採信。
(五)按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。查本件被告汪浩霖自承郭姿吟轉入1,000元之價金至其郵局帳戶後，有交付1小包約0.4公克重之甲基安非他命毒品予郭姿吟；而證人郭姿吟警詢證稱：伊是以1000元向汪浩霖購買1公克之毒品甲基安非他命（偵卷第44頁），於偵訊時證稱：伊是用1,000元為交易價格，向汪浩霖購買1包甲基安非他命，但重量不詳（見偵卷第216頁），伊不知道汪浩霖的甲基安非他命來源為何，自亦不知汪浩霖跟何人以多少價格拿甲基安非他命等語；另證人郭姿吟於轉帳後，係在住處等候，並非由被告偕同帶往交易處，無法看見被告與被告之毒品上手的交易過程，證人自無法得悉被告跟上手購買多少甲基安非他命，更不清楚被告之上手以多少價格販賣多少數量之甲基安非他命予被告；是依證人所證述情節及衡諸毒品交易常情，行為人若非為賺取中間利潤，向他人販入毒品後，再以加價或減量方式轉賣牟利，當無甘冒受重刑之危險，與普通交情之人進行毒品交易，足見本件證人係針對被告，證人僅對被告為購毒之意思表示，被告取得毒品之來源或上手為何人，非證人所知或所能置喙；證人之購毒價金亦僅交付予被告一人，證人既對被告究竟購入多少毒品、及買進價格、如何分裝等情，均毫無所悉，足證以證人之認知，與其一手交錢、一手交貨（甲基安非他命）之對象是被告，至於被告之甲基安非他命來源，非其所關心者，證人係以被告為出賣人，而向被告為購毒之表示，被告與證人間，係為毒品甲基安非他命之買賣交易一節，再堪確認。而被告究以多少價格販入多少數量之甲基安非他命，又被告如何分裝等情，證人既均毫無所悉，則依前述見解及甲基安非他命買賣刑責之重等情觀之，本件縱被告未實際供承利得或價差、量差等情節，仍無礙於被告意圖營利販賣甲基安非他命予證人之事實。
(六)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與郭姿吟並非親誼故舊，兩人並無深交厚誼，僅係一般友人，證人亦係經由友人介紹，始悉被告有甲基安非他命可供販賣，是被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代非至親好友之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理。尤以本罪刑罰之重，被告知之甚明，被告亦表示連「施用」第二級毒品都構成犯罪，均不願背負（見本院卷第244頁），足見被告自不會甘冒無期徒刑如此重責之刑，販售甲基安非他命予郭姿吟而絲毫無利可圖至明。
(七)再者，毒品除純係供自己施用之最下層使用者，不會再將毒品流出外，且除非是毒品「製造」者，或自國外「輸入」毒品至國內者外，其他無論係供自己施用，或係供販賣、轉讓、贈與，均需向「上手」、「上游」取得毒品來源。是毒品交易究有無營利意圖，係販賣或轉讓、贈與，當仍視證據及客觀事實顯示，不因毒品交易者之間，使用何種「代稱」「暗語」或「用語」、「名詞」而影響真實之事實。此如同證人證稱與被告間，是以「伴手禮」代替「甲基安非他命」、以「1盒」代替「1公克」為暗語之理相同。是不論買賣雙方以何種用語或術語、隱語稱呼，縱係以「買」、「賣」、「調」、「給」、「拿」、「要」等詞，要均不影響本件為甲基安非他命買賣之事實。況且，販賣業者於自家營業場所，缺乏消費者欲購買之產品時，亦有向其他「同業」調貨販售之例，而該販售業者如何分配商量販賣所得利潤，自非消費者可得而知。同理，被告既非毒品製造者或輸入者，自須向「上手」購毒出售，然縱被告仍須有毒品供應來源，亦無解於本件被告向他人購入毒品甲基安非他命後，為謀利益，再出售予證人郭姿吟之事實。
(八)又本件證人郭姿吟即購毒者無法得悉被告向「上手」購得甲基安非他命之交易價格，被告上開有償交易甲基安非他命之行為，亦無法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之關係而交付，自不能僅以無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。又被告有施用第二級毒品之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄可憑，亦為被告所自承；是足見被告有施用毒品之毒癮惡習，益徵被告為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費不不貲、取得不易之毒品甲基安非他命，分文未賺、純粹跑腿代勞、僅代為交付毒品及收取價金之理。是參以上情，本件倘被告未販售毒品甲基安非他命從中牟利，當無自行耗費諸多時、力，以網路通訊軟體與證人、上手聯繫後，再自行自上手處購入，深夜兼程趕至證人住處附近，甘冒風險交付毒品，是謂其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情殊難想像。
(九)綜上所述，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利潤而牟利，是被告所辯其單純為證人跑腿「代購」、頂多是「幫助施用」等情，顯係卸責之詞，並無可取。被告主觀上確實有販賣甲基安非他命以營利之不法意圖，應堪確認。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)罪名按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)累犯加重（有期徒刑及罰金刑部分）
１、被告前因：⑴、持有純質淨重20公克以上之第二級毒品案件，經臺灣高等法院以107年度上訴字第2718號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，由最高法院以108年度臺上字第740號判決駁回上訴確定；⑵、施用第二級毒品案件，經本院以107年度基簡字第1233號判決判處有期徒刑4月確定；⑶、施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第495號判決判處有期徒刑4月確定；上開⑴、⑵案件，經臺灣高等法院以108年度聲字第1464號裁定應執行有期徒刑10月確定後，與⑶案所處之刑接續執行，於109年2月15日縮刑期滿執行完畢出獄。被告於前述有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。
２、參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告有多次施用毒品前科，復有持有純質淨重20公克以上之第二級毒品經判處徒刑之紀錄，被告多次出入監所，出獄後即再犯施用毒品案件，被告所犯，均與毒品相關，本件亦為販賣毒品，不僅罪質相同，且均為「故意」犯罪；而被告一犯再犯，多次出入監所執行徒刑，仍不知警惕、收斂，於前案執行完畢後，不到半年，即再犯本件販賣毒品之罪，顯見被告不知悔改、不思遠離毒品；而被告出入監所多次，所犯均為持有、施用等與毒品有關罪質之犯罪，顯見被告符合「具特別惡性」及「對刑罰反應力薄弱」之「累犯」加重處罰特質；考量被告前後均觸犯相同罪質之犯罪，及本案情節等個案狀況、構成累犯前案紀錄之罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣及時期等各種情形，認被告並無前開大法官釋字第775號解釋意旨所謂「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形（釋字第775號解釋意旨及解釋、最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。是綜上判斷，本件被告犯行，因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。然依法「無期徒刑」不得加重，故本件除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分不得加重外，就法定本刑「10年以上有期徒刑」及「併科罰金」之罰金刑部分，認依累犯規定加重結果，不違反「罪刑相當原則」及「比例原則」之解釋精神及意旨，爰就本件有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。
(三)刑法第59條酌減之考量
１、按審酌刑法第59條規定，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此亦有最高法院70年度第
6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
２、查被告販賣第二級毒品之次數僅1次，對象僅1人，販賣毒品所得亦僅1,000元，次數不多、所得不鉅；又其本身亦有施用毒品甲基安非他命之習慣，僅屬毒品交易之下游供應者；是其因自身施用所需，而於購入施用之毒品時，將部分毒品出售，容有別於經常性、長期性之販毒者，更非大盤、中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品，或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節尚非不可憫恕。而其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」之重典，以被告僅有1次販賣之次數、販賣數量不大及其主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所為，援引刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就有期徒刑及罰金刑部分，予以先加（累犯）後減（酌減），就不得加重之無期徒刑部分予以減輕（酌減）。
(四)被告所為辯解，不符「自白」要件
１、毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實「全部」或「主要」部分為認罪、肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號、100年度台上字第1231號、102年度台上字第3404號、第5153號、103年度台上字第3383號判決意旨、103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）；是販賣毒品與合資購買、無償轉讓、代購毒品而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認「合（集）資」購買、代購、無償轉讓，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議、103年度台上字第3383號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有「營利之意圖」，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件；是有無「營利之意圖」，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。故若行為人雖坦承交付毒品及收取價金，然辯稱僅客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，或受託代買、未賺取差額、利潤，否認主觀上有營利之意圖，乃未就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即「意圖營利」乙節予以坦承，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典之適用（最高法院101年度台上字第4319號、第4888號、102年度台上字第1298號、103年度台上字第919號判決意旨、103年11月19日臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會研討結論參照）。準此，倘對「全部」或「主要」之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如「交付」毒品僅稱係「轉讓」或「贈與」，「否認」有「買賣」之行為，因需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度臺上字第4676號判決、100年度臺上字第5172號判決意旨可資參照）。
２、被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自警詢開始，迄至本院審理終結，始終矢口否認犯行，一概辯稱幫證人郭姿吟「跑腿」、「代購」，警詢時雖供稱是自己找毒品上游「小林」購入甲基安非他命，於本院審理時，又改口不認識「小林」、本次以前，沒見過「小林」，「小林」是郭姿吟指示伊去聖明宮購買的云云；並認自己單純跑腿代購、受託幫忙，故主張自己「無罪」等，是被告自始至終堅不認罪，不承認販賣圖利之主要構成要件事實，僅就證人郭姿吟因檢舉而已提出轉帳紀錄、「LINE」上對話及毒品藏放照片等無法狡卸之確鑿證據，加以坦認，法院仍須耗費司法資源、大費周章傳喚證人，並於證人傳、拘無著後，因證人不得通緝，乃主張一而再、再而三傳、拘，直至證人到案為止。故被告非但未「自白」犯行，甚且一再矯飾，從未對自己所為反省悔過，是檢察官認被告「犯後態度良好」、「已見悔意」、聲請「從輕量刑」等，容有誤認，併予敘明。
(五)科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身體健全，年輕力壯，竟不思正當工作賺取所需，而意圖牟利販賣第二級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，並助長毒品流通，為社會治安敗壞原因之一，對社會平和秩序有相當程度之危害，遺害甚深，所為應予譴責；又被告犯後矢口否認販賣犯行，一再辯稱係幫郭姿吟代購，難謂其有悔意；且被告除有多次施用毒品前科外，尚持有大量（純質淨重超過20公克）毒品甲基安非他命之犯罪紀錄，素行不算良好；惟衡量其販賣次數僅有1次，且販賣數量及價金均不高等情，及其本身亦有施用毒品惡習，販賣對象為相識友人；兼衡被告之智識程度（國中畢業）、自陳職業（體力工）及經濟（勉持）狀態，暨本件犯罪動機、目的、所得、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
(六)沒收
１、犯罪（販毒）所得本件販毒價金1,000元，業經郭姿吟轉帳至被告郵局帳戶，由被告取得，在被告掌管支配範圍下，為被告販毒所得，且此所得查無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給善意第三人，自應認仍屬被告所有；又如宣告沒收或追徵，亦核無「過苛調節」條款情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。又因未扣案，為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
２、供犯罪所用按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案插置於不詳廠牌行動電話內之0000000000門號SIM卡1枚及手機1支，係被告持用與購毒者郭姿吟聯絡毒品甲基安非他命交易之用，實際上屬於被告所有，依前述說明，手機及門號既係本件販毒所用，不問是否屬於被告所有，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。又因未據扣案，然毒品危害防制條例第19條第1項係採「絕對義務沒收」主義，因無證據證明業已滅失，此時仍應回歸刑法相關規定，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、不於本案宣告沒收（銷燬）之物被告於109年9月19日下午1時許，為警搜獲之毒品甲基安非他命1包（淨重0.0980公克、驗餘淨重0.0898公克），是供被告自己於109年9月18日施用所剩餘，本件販賣行為係109年7月22日，早於被告遭查獲約將近2個用，且被告自身亦有施用甲基安非他命癮習，被告於9月19日為警查獲時所採集之尿液，亦檢出有甲基安非他命陽性反應，故經檢察官聲請送觀察勒戒，被告已執行完畢，因無繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分確定；扣案之毒品甲基安非他命，乃經檢察官以被告經不起訴處分確定，毒品屬違禁物，聲請依毒品危害防制條第18條第1項前段規定沒收銷燬，業經本院以110年度單禁沒字第72號裁定宣告沒收銷燬在案。是扣案之毒品甲基安非他命與本案無關，且於被告施用毒品案件，經本院裁定沒收銷燬確定，本院不再宣告沒收銷燬，檢察官此部分聲請無理由。至扣案電子磅秤1台及分裝袋50個，被告稱是他人寄放，非其所有（本院卷第242頁），且亦無證據證明為本件販賣所用之物，亦不予宣告沒收，均併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，由檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國111年8月16日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月18日
書記官李品慧附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。