裁判字號：臺灣新竹地方法院107年簡上字第90號民事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決107年度簡上字第90號上訴人 何信基 訴訟代理人 洪大明 律師
張智程 律師被上訴人 何寬益 訴訟代理人 何明 鏡上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107年6月13日本院竹北簡易庭107年度竹北簡字第145號第一審判決提起上訴，本院於民國108年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用（含證人日旅費）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地乙筆（下稱系爭土地），兩造皆為共有人，系爭土地地目為田，使用分區係特定農業區，使用地類別係農牧用地，上訴人卻未經共有人同意，竟於民國104年12月間將系爭土地上原有之石棉瓦磚造屋及磚造圍牆拆除，且未領得建造執照及雜項執照，即擅自違章建築如原判決附圖（即新竹縣新湖地政事務所收件日期106年12月14日、複丈日期107年1月26日，新測他（圖法）字第5100號複丈成果圖，下稱本件複丈成果圖）所示，包括編號A面積76平方公尺之新建鋼筋混凝土造建物、編號B面積2平方公尺暨編號C面積13平方公尺之新建圍牆，爰此依民法第767條、第819條、第821條規定，起訴求為排除侵害，聲明求為上訴人應將前揭A、B、C各物拆除，並將占用之土地交還被上訴人及其他共有人等語。
二、上訴人於原審則以：上訴人僅係整修而已，新竹縣政府進行緊急農水路改善計劃工程時，為維持古厝祖堂完整性，被上訴人父親 何明鏡 （下逕稱其姓名何明鏡）亦曾親自簽名同意施工，卻於施工期間百般阻擾，共有之系爭土地於76年間農地重劃時，可能有出入，惟固有建築不容更改等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人前開聲明，為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服提起上訴，上訴人除援引其於原審之陳述，另補陳：其進行整修之行為，係符合民法第820條第1項之共有物管理行為，緣由乃系爭土地旁之同段1248地號土地上，有一間三合院，此係何姓家族歷時百年之祖堂，因為祖堂內沒有廁所與盥洗間，所以早年在系爭土地上即祖堂古厝左側，建有石棉瓦磚造建築物，作為廁所與盥洗間，再因該等建物年久失修，尤其牆壁崩壞，屋樑腐朽，屋頂塌陷，已無法再為使用，於是其方替祖堂為整體修繕，使得廁所與盥洗間可得再為使用，此外，圍牆亦因年久失修，且某部分圍牆遭到何明鏡破壞，故其一併整修之，其並未變更廁所與盥洗間或圍牆本來之性質與功能，此亦係提供住居於祖堂者之共同需要而設，上訴人於系爭土地持分為1/2，證人何明等於系爭土地持分為2/9，證人何明等同意上訴人整修在先，復於本件事實審終結以前，出售持分予上訴人在後，至此上訴人取得系爭土地所有權權利範圍為13/18，而被上訴人係何明鏡之子，與證人何明等倆人係叔姪關係，被上訴人之祖父即證人何明等之父 何松火 （已故，下逕稱其姓名何松火）則係上訴人之胞兄，就何氏先祖所遺之不動產，家族早有協議由何松火分得在右，非分得在左，於此管理使用上，向無爭議反對，是本件共有人間即存在有默示之分管契約，如今上訴人為維護祖堂完整性而自費出資修繕，卻遭受被上訴人損人不利己之權利濫用行為相待，苟若維持原判決准許拆除，則對於住居於祖堂者，將再無廁所與盥洗間可用，倘若沒有圍牆也會對安全有所影響，故依民法第148條第1項規定及最高法院70年度台上字第3283號判決、71年台上字第737號判例意旨，不應准許被上訴人於原審之請求才對，上訴聲明求為廢棄原判決並駁回被上訴人於原審之訴，暨聲請傳喚何松火的兩個兒子即何明鏡與何明等兄弟倆，還有聲請傳喚 何盧 尾娘（後1人係何松火之弟媳、上訴人之兄嫂）。被上訴人則援引 伊於 原審之陳述，另補陳：依原審卷第43、47～
51、84～85頁之勘驗筆錄、現場照片、林務局農林航空測量所之航空照片，原判決主文所示之A、B、C各物，均係混凝土造之全新違建，本件上訴人根本不是在整修舊有磚造、規模不明之建物，故本件沒有傳喚證人之必要，因為被上訴人是正當合法行使物上請求權，目的是保障自己與其他共有人之權益，被上訴人父親何明鏡確實一直住在祖堂內，廚房、廁所先前是對稱的，何明鏡是使用右邊，活動範圍僅侷限於一角，而上訴人於另側新為興築者，是有上鎖的，上訴人所謂如果維持原判決結果，則住居在祖堂內之人將無法盥洗及上廁所云云，與事實不合，系爭土地使用權屬於大家，不能由上訴人一人為之等語，求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第50頁筆錄）
（一）兩造及何明等為新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地（即系爭土地）全體共有人，被上訴人權利範圍為5/18、上訴人權利範圍為1/2、何明等權利範圍為2/9。
（二）原判決附圖（即本件複丈成果圖）其形式及內容均為真正，兩造對於原判決附圖所示Ａ部分面積76平方公尺建物、Ｂ部分面積2平方公尺圍牆、Ｃ部分面積13平方公尺圍牆，以上為上訴人所有，均不爭執。
五、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條再準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點如下：「被上訴人依照共有物所有人權能，提起本件拆屋還地訴訟，有無理由？」（見本院卷第50～51頁筆錄）。茲經調查審理全部卷證結果，本院以：
（一）按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可資參照。再者，分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同，最高法院57年台上字第2387號判例意旨可資參照。又，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照。
（二）查，上訴人以共有人間有默示分管協議云云為論據並聲請傳喚何明等為證，茲經證人何明等到庭結證稱：我平日住在外縣市，回來新竹時，有時會住在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號我繼承下來的那一間祖厝裡面，祖厝門牌號碼跟我哥哥何明鏡的住址是一樣的，因為房子沒有分割，就是你一間、我一間，1248地號建地和1250地號農地是連在一起，我叔叔 何信良 的太太 何盧尾娘 今天有坐在旁聽席，叔叔以前蓋有磚造廁所，但是現在看到的是鋼筋混泥土造，這不是我蓋的，祖厝三合院舊時在兩側都有廁所，因為我父親何松火和我叔叔分住在兩邊，所以兩邊都有，我父親是在右邊，而左邊則是何信良在用，1248地號上的簡易修繕，這個我知道，上訴人可以單獨為之，但是不能將1250地號混為一談，上訴人整修祖厝是有先跟我打過招呼，我認為這部分上訴人可依民法第820條規定為之，整修是指修的比較好看，但是對於本件複丈成果圖的情形，我是土地持分人之一，我不同意等語（且經該名證人手打叉叉跟法官慎重表示如上，見本院107年9月28日準備程序筆錄，本院卷第72～80頁），再經本院比對兩造於本院指定前1次之準備期日，由當事人本人在庭標示祖厝及廁所之位置（見本院107年8月31日準備程筆錄及原審卷第54頁複丈成果圖），併參上訴人及其訴訟代理人於該日陳述之內容，上訴人訴訟代理人稱：舊建物已存在數十年，是先人蓋的，先人是誰，無法追溯等語（見本院卷第51頁筆錄），上訴人本人則稱：其住在台北，祖堂是其在照顧、原審卷第54頁其所有之土地地號，有1246地號為全部，1248地號為2/3，1250地號為1/2，本來的廁所、浴室是既有祖堂之部分，破爛不堪才整修，南邊何明鏡的廁所，其要幫何明鏡整修，何明鏡不讓其整修等語（見本院卷第54頁筆錄），綜合上情，可信所謂共有物分管，其範圍係存在於無從追溯之先祖所遺留舊有古厝，長幼有序，一左一右，並分別及於祖厝兩側之原有廚、廁建物。
（三）然而所謂分管，是指管理、利用及收益，上訴人本人曾經表示：經過百年風霜，亟需整修維護，其經過幾年的細心規劃，設計施工數年、圍牆是何明鏡蓋的，後來弄壞了，其付錢要何明鏡修，他都不修理，其只好把圍牆整修起來等語在卷（見原審卷第29頁、第61頁筆錄），及據兩造各自提出廁所與盥洗室施工前、中、後之彩色相片（原審卷第43～44頁，被上訴人訴訟代理人提出；本院卷第43～45頁，上訴人訴訟代理人提出），縱使何家後代一度曾為明示或默示而為分管建物含其占用所在之基地，然該等建物或圍牆本身並無傾倒危害之虞而需即刻拆除並使該共有物其物權從此滅失，則本件當事人或彼等父執輩間所謂之分管協議其內容，尚無證據可資支持「拆除舊建物後，再於系爭土地特定範圍加以新建」亦屬之，故原審經比對卷附各彩色照片包含林務局農林航空測量所拍攝之航空照片暨參考新竹縣政府違章建築勒令停工單上關於違規事實之勾選項目，據此判斷前揭A、B、C各物均屬新建，要非單純進行整修，並認上訴人於使用系爭土地特定部分時，本應徵得其餘共有人之同意，上訴人既未徵得被上訴人同意即就地新建，即屬侵害被上訴人對於系爭土地共有之權利，而為不利於上訴人之判決結果，經核原判決於認事用法均無違誤，且經上訴人及其訴訟代理人先、後向本院表示：因為證人何明等沒有同意，所以建的時候沒有辦法去申請執照，沒有辦法申請圍牆、廁所整修的執照，就是要拆祖厝，證人何明等不可能同意等語（見本院卷第80頁，上訴人本人於本院107年9月28日準備程序之陳述）、上訴人有向證人何明等購買1248、1250持分，近期內可以辦理過戶，目前還沒辦完等語（見本院卷第104頁，上訴人訴訟代理人於本院108年1月30日辯論期日所為之陳述），則上訴意旨援引民法第820條第1項「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」並爭執如前，仍屬無據，又本件廁所、盥洗室、圍牆復與公共利益無涉，除上訴人以外，現有其餘共有人主觀上皆無利用之意願，客觀上復無使用之事實，則上訴人指摘被上訴人求為拆除後交還土地係權利濫用云云，洵無可取。從而，被上訴人依共有物所有人權能，請求上訴人將坐落系爭土地上如本件複丈成果圖附圖所示
A部分面積76平方公尺之建物，B部分面積2平方公尺及
C部分面積13平方公尺之圍牆全部拆除，並將土地交還被上訴人及其他共有人，應屬有據。
六、綜上，被上訴人於原審之訴為有理由，原審判斷尚屬允當，原判決為上訴人敗訴之結果，亦無不合，本件上訴人既未能舉證其所出資興築並由其個人單獨取得所有之A、B、C各物，對於系爭土地有何種合法之占有權源，則其以前開情詞提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據或傳喚證人之請求，因與本院上開論斷無涉或無違，故不予贅述或訊問。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年2月27日
民事第一庭審判長法官楊明箴
法官蔡欣怡法官周美玲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年2月27日
書記官吳月華