裁判字號： 臺灣 高等法院90年上易字第13號刑事判決
裁判日期：民國90年02月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三一О七號，中華民國八十九年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖營利，於民國八十九年二月三日二十一時許，提供臺北縣新莊市○○路○○○號（檢察官誤載為二五八號）其所經營之至柏有限公司（下簡稱至柏公司）為賭博場所，並提供筒仔麻將為賭具，以輪流作莊之方式，供 林利鴻 、 楊際光 、 賴定章 、 周勵萍 、乙○○等人賭博財物，丙○○並從贏家得款中，每新台幣（下同）一千元抽頭一至二百元牟利。嗣於八十九年二月十七日十時三十分許，為警查獲林利鴻、楊際光行使偽造貨幣賭博後，經檢察官訊問後得知上情。因認被告丙○○涉犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按證人之證述，固得採為被告之犯罪證據，惟必須無瑕疵可指，且又查與事實相符，始得為之，證據本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明前，尚不得採為有罪之根據。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。迭經最高法院住有判例可資參照。
三、訊據被告丙○○固坦承於八十九年二月三日二十一時許提供坐落臺北縣新莊市○○路○○○號其所經營之至柏公司之房屋充為賭博場所，惟堅詞否認有何營利之意圖，辯稱：伊自八十五年起，大概在節日或過年始在上址賭博，以前是玩麻將，自八十八年起開始玩筒仔麻將，伊不是每次都當莊家，有時員工在玩，伊在辦公室寫估價單，但伊沒有抽頭等語。按公訴人認被告丙○○涉有上開意圖營利供給賭博場所罪嫌，無非係以證人即參與賭博之賭客楊際光、林利鴻之證詞為其論據。
四、查被告於八十九年二月三日提供上址為賭博場所，並提供筒仔麻將為賭具，供林利鴻、楊際光、賴定章、周勵萍、乙○○等人賭博財物等情，固據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人林利鴻、楊際光、賴定章、周勵萍、乙○○於警訊'偵查及原審八十九年九月十三日訊問中證稱八十九年二月三日曾在至柏公司內賭博等語相符，則被告確有提供上址為賭博場所供人賭博之情，自屬無疑。
五、證人林利鴻、楊際光於偵訊及原審八十九年七月十三日訊問時固證稱：一個當莊家，比點數大小，大的贏，從贏的人每一千元抽一至二百元當為水電費等支出云云，惟證人林利鴻、楊際光於斯時因持偽造之有價證券賭博，遭至柏公司員工即當時亦參與賭博之賴定章、周勵萍、乙○○發現而報警處理等情，非但經被告於審理中供述明確，並經證人甲○○、楊際光、賴定章、周勵萍、乙○○等人於警訊證實，是證人林利鴻、楊際光此部分之證言是否挾怨誣陷，殊堪質疑。再核諸證人林利鴻於偵查時證稱：「有抽，但方式不太了解」等語（八十九年度他字第一二○二號第四十五頁正面、背面）。於原審審理時卻稱：從贏的人每一千元抽一至二百元充為水電費等支出等語，又查證人楊際光於偵查中證稱：「（問：問：八十九年二月三日在志博公司賭博否？）是。（問：有無抽頭？何人抽？）丙○○、二千元拿二百元方式抽」等語（八十九年度他字第一二○二號第四十五頁）。然其於原審審理時又改稱：「我去參與賭博沒有幾次，因我認識丙○○的兒子 楊世仲 ，楊世仲有時會打電話約我去賭博，大約從八十八年十二月開始去思源路二五八號賭博，直到八十九年二月三日，他們是玩筒子麻將，一個當莊，比點數大小，大的贏，丙○○及楊世仲都有抽頭，每次抽頭金額不一定，向贏的人抽頭，但我不知抽多少」等語（原審卷第三十六頁）。其二人就抽頭金之金額及何人抽頭，前後供述已有所歧異，且所說抽頭之金額係每一千元抽一百至二百元，亦顯屬偏高，有悖常情。再參諸其二人於警訊中之證詞，證人林利鴻供稱：伊拿到偽鈔後就到至柏公司與該公司老板及員工賭筒仔麻將，伊與楊際光均有作莊，大部分均伊作莊，一直玩到身上偽鈔沒了，伊才離開云云；證人楊際光供稱：伊當天僅帶三千元，且未玩筒仔麻將，直到林利鴻在賭玩之際突然說要出去，要伊代替一下，伊剛進入廚房要替林利鴻賭玩時，丙○○等人就說林利鴻拿的錢是假鈔云云，其二人於警訊時隻字未提及被告提供賭博場所營利之情事，苟被告確有提供賭博場所營利，何以證人林利鴻、楊際光於警訊時均無隻字片語敘及，是證人林利鴻、楊際光上開證述，不無瑕疵。自難僅憑其有瑕疵之指述，遽認被告有意圖營利供給賭博場所之犯行。
六、又查參與賭博之人即證人賴定章於原審證稱：「我那天下午七點有在思源路二五八號至柏開發股份有限公司賭博，只是消遣，老闆沒有抽頭，我們玩筒子麻將，我從八十九年二月三日開始玩」等語（原審卷第三十七頁）。證人周勵萍於原審證稱：「有賭博，本來是我與丙○○與公司同事在玩，我們在玩筒子麻將，比點數大小，大的贏，沒有抽頭，我以前就有參與賭博，但都沒有抽頭，我從八十八年八月開始在該處上班，從八十八年十二月開始賭博」等語（原審卷第三十七頁、第三十八頁）。另一證人乙○○於本院審理時亦證稱伊有參與賭博，被告並未抽頭等語（本院九十年一月十五日訊問筆錄）。渠等均未證稱被告有抽頭營利之行為。
七、綜上所述，被告所辯未抽頭等語，堪以採信，此外，本案並無其他供賭博之器具及當場賭博之財物扣案可稽，自不得僅憑證人林利鴻、楊際光有瑕疵之證詞，即認被告確有意圖營利供給賭博場所之犯行。其他復查無積極事證足認被告果有公訴人所指意圖營利供給賭博場所犯行，不能證明被告犯罪，揆諸上揭法條說明，自應為被告無罪之諭知。原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，自無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞指被告有抽頭營利賭博云云，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年二月八日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官雷雯華法官許錦印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃德煌中華民國九十年二月十三日