裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第47號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告王朝愷選任辯護人吳麗珠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2380號），本院判決如下：
主文王朝愷犯附表編號一、二所示之罪，共貳罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之花盆貳拾柒個、盛水皿貳拾肆個、沙土貳包、溫度計壹支、LED燈貳具均沒收。
犯罪事實
一、王朝愷因積欠大筆債務，鋌而走險，明知大麻係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得栽種，猶竟分別意圖供製造毒品之用，基於種植大麻之犯意，以花盆、盛水皿、沙土、溫度計、LED燈等物為工具，而先後為如附表編號
一、二所示之犯行。嗣經警方於105年5月30日11時25分許，持臺灣屏東地方法院105年度聲搜字第473號搜索票，在王朝愷位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號10樓新租屋處實施搜索，查扣王朝愷所有隨同自上述德中路原租屋處搬遷至新租屋處之供前開2次種植所用花盆27個、盛水皿24個、沙土2包、溫度計1支、LED燈2具等工具，因而查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見本院卷第24頁、80頁）。本院審酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於如附表編號一、二之犯罪事實均坦承不諱，核與證人 陳彥霖 於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第69至72頁、偵卷第12頁反面），並有與本案相關之105年1月6日至同年5月30日之通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院搜索票105年度聲搜字第473號搜索票、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第5至26頁、第33至36頁、第41至44頁、第51至53頁）及被告栽種大麻使用之如事實欄所示扣案物品可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。且被告自承其係為供自己施用及解決債務問題而種植，友人亦有告知將大麻葉摘取後曬乾之方式，足見被告確係為於種植成功後將大麻乾燥後，供己吸食施用或將之出售予他人營利以解決債務問題，應係基於供製造毒品之用而種植，被告確有於犯罪事實所載時、地，意圖供製造毒品之用而種植大麻等情，堪以認定。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參照）。
二、本件被告既自承其所種植之大麻，於如附表編號一部分已長成至3、4公分（見警卷第5頁、本院卷第78頁反面），於如附表編號二部分則已有長成到3、4公分高至約半個人高之高度（見本院卷第79頁），依前開說明，顯均已達幼苗露出地表之出苗程度，應屬既遂，公訴人起訴意旨及辯護人辯護意旨認僅達未遂之程度，容有未洽，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決參照），故而尚無庸變更起訴法條，併予敘明。故核被告就如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行為，分別為其栽種之高度行為所吸收，均不另論罪。又其2次栽種大麻行為間，有相當之時間差異，且被告自承係因想嘗試看看能否成功，故於第一次種植失敗後還買第二次（見本院卷第79頁），顯係於第一次種植失敗後，方另行起意再度向網路賣家購置第二批大麻種子，而為第二次種植行為，堪認其2次犯行間，行為互殊，犯意各別，應予分別併罰。辯護人主張為接續犯而屬一罪，尚不可採。
三、刑之加重、減輕事由部分：㈠被告前於96年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄
地方法院以96年度重訴字第59號判決判處有期徒刑3年6月，並經臺灣高等法院高雄分院及最高法院分別駁回其上訴確定，於101年4月18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至102年10月16日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。被告於受徒刑執行完畢後5年以內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定以犯同
條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪為限，查本件被告固均於偵查中及本院審理時自白，惟其所犯該條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並不在前揭自白減刑之列，自不應依該條文減刑，亦難類推適用同條例第17條第2項減刑之規定（最高法院101年度台上字第1613號、第4198號判決參照）。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本件被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，而其所為固屬可責，然衡酌其栽種大麻犯行之期間分別僅有月餘、且僅於室內以盆栽種植，規模非鉅，且種植結果均因植株發爛而全部失敗等情，較諸長期栽種大麻之集團或大毒梟而言，其惡性及對社會所造成之危害尚屬較輕，又其雖於本案偵查及本院準備程序、審理時均自白犯行，然尚難適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，已如前述，較諸製造第二級毒品大麻之被告得依該規定予以減刑之情，於本案情形未能自白減刑，縱科處法定最低本刑有期徒刑5年，仍屬情輕法重，難謂合於罪刑相當原則，在客觀上顯非不可憫恕，爰就2罪均依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減。
四、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有竊盜、持有第二級毒品等前科，素行非佳，且無視政府嚴格管制第二級毒品大麻之禁令，竟仍意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，所為實有不該。惟考量其就附表編號一、二所栽種之大麻數量分別僅有100顆及30、40顆，數量均非甚鉅，又種植後，如附表編號一部分僅長至3、4公分高，然如附表編號二則長至3、4公分或已達半人高之高度，顯見種植時間較長且成效較佳，惟其後仍均因植株發爛而種植失敗，尚未產生實際之危害，且其犯後尚能坦承犯行，犯後態度非惡，並審酌其從事送貨工作，月收入約3萬5千元，及高職畢業之教育程度等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑。
五、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯上開2件犯行，相較於大量種植大麻之毒梟，犯罪情節較輕，又其係於105年2月中旬起2、3個月之期間為該等犯行，犯罪時間接近等情事，爰就被告所犯上開2罪合併定如主文所示應執行之刑，以資警惕。
六、沒收部分㈠法律修正之說明：
⒈按被告為本件行為後，刑法於104年12月30日修正公布之沒
收規定，自105年7月1日施行。其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
⒉為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日
修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第12條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡是扣案之花盆27個、盛水皿24個、沙土2包、溫度計1支、LE
D燈2具等物，係供被告2次種植大麻所用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
㈢至未扣案之被告種植之大麻植株，雖因其內含之大麻成分無
從析離而屬第二級毒品，但既據被告陳稱均因發爛死亡而丟棄，衡情亦與一般人處理腐爛植株之方式相符，復無證據證明並未滅失，自無庸另依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官馮君傑法官蕭承信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月26日
書記官黃鈺玲附表：
┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────┼───────────┤│一│王朝愷於民國105年2月中旬某日│王朝愷意圖供製造毒品之│││，向網路不知名之賣家，以新臺│用，而栽種大麻，累犯，│││幣4萬元之代價購入大麻種子100│處有期徒刑肆年，扣案之│││顆，並於收受後即在高雄市00000000000000○○○區○○路○○○號租屋處，將上述│拾計壹支、LED燈貳具均│││種子置入花盆內砂土使之發芽，│沒收。│││惟生長至3、4公分時，植株均發││││爛而死亡，經王朝愷將之全部丟││││棄而滅失。││├──┼──────────────┼───────────┤│二│王朝愷於前次（即編號一）種植│王朝愷意圖供製造毒品之│││失敗後，為捲土重來，乃於民國│用，而栽種大麻，累犯，│││105年3月19日前某時，再向網路│處有期徒刑肆年，扣案之│││賣家，以新臺幣7、8千元之代價│花盆貳拾柒個、盛水皿貳│││，購入30、40顆大麻種子，並於│拾計壹支、LED燈貳具均│││105年3月31日收受後，即在高雄│沒收。│││市○○區○○路○○○號租屋處，││││將上述種子置入花盆內砂土使之││││發芽，惟僅生長至3、4公分或半││││個人高時，植株復均發爛而死亡││││，經王朝愷將之全部丟棄而滅失││││。││└──┴──────────────┴───────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。