裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國100年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第892號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李建春選任辯護人孫隆賢律師(財團法人法律扶助基金會)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8694號），本院判決如下：
主文李建春所犯如附表編號一、三至六所示之罪，各宣告如附表編號
一、三至六所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。扣案之毒品分裝袋貳包、分裝鏟壹支、電子磅秤壹臺、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得線上遊戲「星辰」之貨幣「星幣」貳拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、李建春前因施用毒品案件，經本院分別以95年度簡字第6869號、95年度易字第2213號、96年度訴字第1495號判決各判處有期徒刑4月、5月、7月確定，嗣並經本院以96年度聲減字第7332號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑7月確定；再因贓物案件，經本院以96年度簡字第3177號判決判處有期徒刑3月確定，嗣並經本院以97年度聲減字第322號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；再因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第4878號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經本院分別以96年度簡字第8650號判決、96年度訴字第4543號判決、97年度訴字第1290號判決各判處有期徒刑6月、10月、1年確定；嗣並經本院以97年度聲字第3498號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年1月確定，上開案件經接續執行，於民國99年7月16日縮短刑期假釋出監，並於同年10月7日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海 洛因 係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，使用0000000000門號為對外聯絡工具，而於附表編號一所示之時、地，與 劉建 成及其友人達成以新臺幣(下同)36,000元販售重量1錢半海洛因之合意，惟嗣因 劉建成 及其友人認該海洛因品質不佳未購買而未遂；及於附表編號三至六所示時間，與劉建成、 葉枝森 及 蘇時正 等人達成以附表所示之金額販售如附表所示數量海洛因之合意後，嗣再相約在如附表編號三至六所示之地點碰面而交付海洛因予劉建成等人(各次販賣之價格、數量、方法、所得財物均詳如附表所示)。嗣於100年3月22日晚間8時28分許，李建春、蘇時正、葉枝森、 李孟勳 (所涉販賣毒品犯行由本院另行審結)等人一同在李建春位在新北市○○區○○○路○○巷○○號居處為警查獲，並扣得李建春所有之甲基安非他命6包（淨重合計1.885公克、驗餘淨重合計1.8848公克）、毒品分裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1臺、供李建春與劉建成等人聯絡使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局移送偵查後提起公訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、證人劉建成、葉枝森、蘇時正於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人劉建成、葉枝森、蘇時正等人於偵查中接受檢察官訊問時，均經具結在案，有各該結文在卷可證（詳見偵查卷第181、185、188頁)，被告及其辯護人並未具體指摘該等證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自難遽認該等於偵查中在檢察官面前所為之證述不具證據能力。且上開證人均於本院審理時以證人身分到庭陳述，並經公訴人、被告及其辯護人當庭交互詰問，對於被告之對質詰問權自已有保障，依上開說明，上開審判外所為之陳述，均有證據能力。
二、證人劉建成、葉枝森、蘇時正於警詢時之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。經查：證人劉建成、葉枝森、蘇時正於警詢時之證述，既係在審判外所為，且核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之事由，被告及辯護人於準備程序中並表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，上揭證人於警詢時之證述，不得作為證據。
三、本案員警於100年3月22日晚間8時28分許在被告上址居處實施搜索、扣押，並扣得被告所有之行動電話等物之合法性：
按稱夜間者，為日出前，日沒後；又有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第第100條之3第3項、第146條第1、2項分別定有明文。
又該條文所謂「應記明其事由於筆錄」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，與該搜索、扣押行為本身是否合法，及搜索、扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索、扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索、扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索、扣押行為之合法性，及認搜索、扣押取得證據資料為無證據能力(最高法院96年台上字第1038號判決要旨參照)，查本案員警係於100年3月22日晚間8時28分許，持本院所核發之搜索票，至被告上址居處實施搜索、扣押，有本院搜索票1紙、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄1份在卷可憑(見偵卷第66至70頁)，故上開搜索、扣押確係於夜間在有人住居之住宅所為之，並無疑義，辯護人雖主張該等搜索、扣押程序違反前揭刑事訴訟法不得於夜間搜索、扣押之限制，惟經本院傳訊當日到場實施搜索之員警 王定榮 到庭具結證稱：「當時我們小隊長 徐子胤 指揮請我們在巷口待命，在巷口與同仁看到了
4、5個人從該住處往外衝，我們就上前盤查，當時小隊長也一起過來，把這些人圍住，把他們往屋內趕，趕進去之後我們盤查他們的身分，開始執行搜索，當時我是擋在門口控制4、5個人，有李建春、李孟勳，其他人我忘記了，即是如上面簽名的人。我們是拿到搜索票之後在現場埋伏，當場也有出示搜索票。我們本來在巷內埋伏，後來小隊長叫我們走出來巷口到外面埋伏，也就是比較靠近受搜索的地方，結果後來就發現有4、5個人走出來，類似衝出來的感覺，我們就上前盤查」等語(見本院卷第261頁背面至262頁背面)，及證人 蔡東洲 到場證稱：「我是在現譯台執行通訊監察，現場是由徐子胤指揮，在現場抓到我們的對象，徐就叫我回到現場支援」等語(見本院卷第207頁背面)，且被告李建春、同案被告李孟勳對 渠等 係在眾人欲一起從被告李建春上址居處離去之際，而為警搜索乙節亦自承不諱(見本院卷第262頁背面至第263頁)；同案被告李孟勳並供稱係被告李建春「要大家出去出去，大家就一起走了」等語(見本院卷第263頁)，且佐以同案被告李孟勳所持用之0000000000號電話於100年3月22日晚間6時19分45秒、同日晚間7時28分45秒、同日晚間7時45分31秒之通訊監察譯文內容，係提及同案被告李孟勳應被告李建春之要求，而將攜帶價值4,000元的「軟的」(即第一級毒品海洛因)至被告李建春上址住處(見偵卷第169頁)，綜合勾稽以上事證，堪認員警係依憑渠等實施通訊監察現譯所得之情資，而判斷該場所將有毒品交易等不法情事，因此持其等向本院所取得之搜索票在上開場所實施埋伏，惟被告及同在場遭查獲之證人葉枝森、蘇時正、同案被告李孟勳等人於同一時間突然一起往屋外衝，依客觀合理判斷，可認渠等交易之毒品或所得之價金均有隨時遭湮滅之虞，而有需立即實施搜索之急迫情狀之存在，是故員警當下立即對上址被告住處實施搜索，並扣得如事實欄所載之物，核其搜索、扣押程序尚符合上開刑事訴訟法第146條第1項但書之規定，而屬合法，雖員警事後漏未在搜索筆錄上記載本件有夜間實施搜索之情狀，揆諸上開說明，要難據此否定搜索、扣押行為之合法性，故辯護人主張本案所扣得之物無證據能力云云，尚非可採。
四、末按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，除對上述之證人於警詢、偵查中之供述及搜索、扣押所扣得之物其證據能力有意見外，對於其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認確有持用上揭門號之行動電話，與證人劉建成等人通話，而達成如附表編號一、四至六所示之毒品交易條件之合意後，伊即於附表編號四至六所示之時、地，交付如各該編號所示之海洛因予證人葉枝森、蘇時正等人，並向渠等收取如附表編號四至六所示之「星幣」及金錢，及坦認附表編號一部分，因證人劉建成說東西不好，伊就留著自己用等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊交付海洛因予證人葉枝森、蘇時正等人都沒有賺錢，且伊於附表編號三所示時間，與證人劉建成通話後，伊並未依約到埸、亦未與證人劉建成碰到面云云；辯護人則為其辯護稱：附表編號一部分，係因被告手中沒有毒品而未完成交易，故並不構成販賣第一級毒品未遂罪，再者，被告於附表編號四至六所示時、地交付海洛因予證人葉枝森、蘇時正等人，均未賺錢，均僅構成轉讓第一級毒品罪云云。經查：
一、被告李建春於附表編號一所示之時、地，與證人劉建成暨姓名年籍不詳、綽號「矮子」之友人在被告上址住處碰面，達成以36,000元為對價，由被告提供1錢半海洛因之合意，然經被告提供海洛因予證人劉建成暨其友人看貨後，因證人劉建成等人認該毒品品質不佳而未完成交易等情，除經被告坦承不諱外(見本院卷第134頁背面)，並據證人劉建成於偵查及本院審理時證稱：「0000000000是我的門號，0000000000是 阿春 （即李建春）的門號，我的綽號 阿成 或 長腳仔 (台語)。【提示偵卷60至61頁A20至A31譯文】這是我跟李建春的對話，A22的「阿泰」應該是你們聽錯了，這次我跟我大哥「矮子」一起過去，但後來我們沒有買，因為去了之後，發覺海洛因品質不好。我們本來要買1個半，價格約3萬多，我們當時手上有帶那些錢，1個半是指1.5錢的重量。這次我們有到李建春正義南路住處外」（見偵卷第179頁）、「之前在偵查、警詢中所述實在」、「(問:如何知道李建春有海洛因?)是我打電話問他的，才知道李建春那邊有沒有，是透過李建春的朋友介紹，他朋友說李建春的東西（海洛因）不錯，叫我過去看看，我與李建春用電話聯絡交易毒品」、「我朋友告訴我李建春的電話，李建春第一次接到電話時，就說我又不認識你，他說叫我朋友來，我沒有照做，後來我自己跟他拿」、「100年2月27日下午4時50分○○○區○○○路○○巷○○號李建春住處，我是要去向他拿海洛因，通聯譯文中『一個半的錢』我是指一錢半，是指2萬4加1萬2，共3萬6，價格是我們去到李建春住處講的，事先本來就有說，不過是透過電話還是當面說的我忘記了，該次沒有成交，因李建春的東西不好」、「（提示偵卷第58頁A1譯文）100年2月25日晚間9時25分這通電話是我第一通與李建春的對話，對話內容是在討論海洛因價格，因為當次就已經與李建春談好海洛因的價格，所以在27日就知道一個半是多少錢，但是都沒有拿。我不是很會看東西的好壞，但是如果糖加很多的話就可以看得懂，我剛剛說東西不好，就是我看到糖加了很多。當場向李建春說東西不好，他說不好就不要買」等語（見本院卷第208頁背面至第213頁），核與被告上揭供承情節相符，並有被告與證人劉建成於100年
2月25日晚間9時25分48秒、27日中午12時43分35秒至下午
4時5分之監聽譯文(即編號A1、A20至31)、證人劉建成上開手機門號之雙向通聯紀錄在卷足佐（見偵卷第60至61頁、本院卷第183至184頁），上開事實自堪認定屬實。
二、再被告確於附表編號三所示之時、地，販售重量1/8錢之海洛因予證人劉建成暨其友人，並向渠等收取價金3,500元之事實，迭據證人劉建成於偵查及本院審理時證稱：「【提示偵卷60-1頁A32至A33譯文】這是我跟李建春的對話，這次我們有完成交易，我們在大同南路及重新路路口的一家 萊爾富超 商見面，我跟一位西門町男性友人一起過去，李建春自己一個人到，我買了1/8海洛因，我跟我朋友合資付李建春3,500元」（見偵卷第179頁）、「(提示上揭譯文)此次李建春有過來與我見面，當時我找朋友過去拿東西，這次有拿到」、「這次拿的數量是一錢的1/8，李建春向我收3,500元，一般而言，一錢1/8的海洛因行情價就是差不多這樣」等語明確（見本院卷第208頁背面至第212頁），核與被告與證人劉建成於100年2月28日下午4時4分45秒至同日下午4時40分49秒之監聽譯文(即偵卷第60-1頁編號A32至A33)相符一致，並有證人劉建成上開手機門號之雙向通聯紀錄在卷可佐（見本院卷第186頁），又證人劉建成係透過友人之介紹而於100年2月25日始第一次與被告通電話而認識，業經其證述如上，且為被告所不爭執（見本院卷第212頁背面），其與被告間應無何仇恨怨隙，其於偵查、本院審理時所證述內容當無可能甘冒偽證刑責之重典，而設詞陷被告於罪之可能，故證人劉建成證稱確有於附表編號三所示之時、地，與友人合資以3,500元向被告購得1/8錢之海洛因乙節，應與事實相符，堪以採信。被告空言辯稱：該次通話後並未與證人劉建成碰面云云，僅係臨訟卸責之詞，不足為採。
三、又被告確於附表編號四所示之時、地，以將海洛因置於天台廣場矮厝之安全帽後方，再通知證人葉枝森前往拿取之方式，提供價值2,000元海洛因予證人葉枝森，並由證人葉枝森移轉線上遊戲「星辰」之貨幣「星幣」予被告為對價之事實，亦經被告坦承不諱，核與證人葉枝森迭於偵查中及本院審理時證稱：「0000000000是我的門號，0000000000是李建春的門號。【提示偵卷163頁B1至B3譯文】這是我跟李建春的對話，我打電話要向李建春買海洛因，後來在三重天台廣場的停車場對面矮厝上一頂白色安全帽後方拿到海洛因，此次交易我沒有跟李建春見到面，李建春本人自己將海洛因放至該處，我跟他買2,000元價值的海洛因，我以星辰遊戲32萬的星幣做為代價，我是先把星幣在線上轉給李建春，轉成功後，李建春才告訴我海洛因放在安全帽後，我才去拿。沒有跟李建春合資購買過海洛因」、「我在被查獲前3、4個月經朋友介紹認識李建春，我去找朋友，朋友帶我過去李建春那邊，透過友人牽線碰面才知道李建春那邊可以拿到毒品。我請他幫忙拿海洛因，我用星幣給他，跟他換海洛因，李建春給我大約2,000元的海洛因，重量多少我不清楚。我是在電話中先問他星幣是要先匯給他，還是碰面之後一起去網咖當面轉給他。我用目視確認拿到海洛因的量是相當2,000元的量，約0.3、0.4公克左右，我是在當日凌晨1點多將星幣匯到李建春角色暱稱為『魯蛋』的帳戶」等語相符（見偵卷第182至183頁、本院卷第256至260頁），並有被告與證人葉枝森於100年3月1日凌晨0時39分24秒至同日凌晨
1時14分2秒之監聽譯文(即偵卷第41至42頁編號B1至B3)在卷可憑。惟就證人 葉枝森斯 時究係移轉多少星幣予被告乙節，經本院依被告所供稱其所有之「星辰」遊戲帳號名稱函詢遊戲橘子數位科技股份有限公司結果，其中帳號「0000000000號」並不存在，「00000000號」則因所查詢日期(100年
3月1日)已逾該公司電磁紀錄保存期限，故已無法查知該日之電磁紀錄，有該公司函文2在卷可憑（見本院卷第163頁、第288頁)。而證人葉枝森雖於偵查中證稱係以32萬的「星幣」作為代價云云，惟其嗣於本院審理時已改口證稱：「我給李建春星幣20幾萬，好像26到28萬。星幣對台幣的折算比例是16萬對1千。我有對他說我的星幣不足，看行不行以這些分數換到2千元的海洛因，李建春說直接叫我過去到三重天台廣場停車場。我確定當天有確實在電話中跟李建春說星幣不足，李建春說沒有關係。我給李建春應該是26到28萬元星幣沒有錯，當時檢察官問我幣值是多少換多少，所以我才回答32萬換2千，檢察官沒有問我26到28萬的事，他是問我2千大約多少星幣的幣值，我才會說是32萬」等語（見本院卷第257至259頁)，然觀諸上揭電話譯文中並未見其二人就應移轉星幣數量乙事為討論，故證人葉枝森證稱其係以該支電話與被告商談應移轉之星幣數量，恐係因時日久遠，記憶錯誤混淆所致。然證人葉枝森亦證稱其有另外一支可與被告李建春聯絡之電話（見本院卷第258頁），且線上遊戲之玩家可於遊戲中以文字訊息互為溝通，此亦為本院職務上已知之事，衡情其二人應係以另外一支電話或係直接於遊戲中談定應移轉之星幣數量。而渠等斯時所移轉之星幣數量為何既已無從自客觀紀錄查知，證人葉枝森並於本院審理時證稱實際上係移轉20幾萬、約26至28萬元的星幣，被告則供稱僅收到25萬元之星幣，依罪疑唯輕原則，應採對被告最有利之認定，即認被告斯時僅取得25萬元之星幣為移轉前開海洛因之代價。
四、再被告確於附表編號五、六所示之時、地，分別提供重量不詳及約0.2公克之海洛因予證人蘇時正，二次均向其收取價金1,000元之事實，除據被告坦認屬實，並經證人蘇時正迭於偵查中及本院審理時證述：「我的門號是0000000000號，
0000000000是李建春門號，【提示偵卷164頁C1至C4譯文】這是我跟李建春的對話，這次是我打電話向李建春要買1,
000元海洛因，後來我去李建春正義南路住處，買了1,000元海洛因，由李建春將海洛因交給我，錢我也付了。【提示偵卷165頁C12至C14譯文】這是我跟李建春的對話，通話後我一樣到李建春正義南路住處，向李建春購買1,000元海洛因，有完成交易，我錢也付了。沒有與李建春合資購買毒品。」、「在為警查獲前，認識被告10幾年，是朋友關係。
我曾經聽被告說過，知道從他這邊應該可以幫我買到海洛因，不知道李建春的海洛因來源」、「(提示上揭C1-C4譯文)我想要請李建春幫我拿毒品海洛因，就是請他幫我買一個，1000元的量不到0.2克。當時我拿錢給他，請他幫我拿」、「我是打完電話到他家，與他碰面之後，把錢交給他，他人才出去，他說他很快就會回來，我等了10、20分鐘，他說他要去他家附近，他需要拿錢去向別人拿，但是他不願意讓我跟他去拿。當時我知道他那邊沒有，所以才會問有沒有辦法馬上幫我拿到，我知道李建春本身生活過得苦，沒有錢可以幫我先拿，都是需要我先拿錢給他，他才去幫我拿」、「(提示上揭C12-C14譯文)一樣要拿海洛因，我請李建春幫我買，就是跟調的意思差不多，我沒有與李建春一起去拿毒品，我是在李建春他家等一下，量是0.2克。」、「到李建春家之後，還有等他約20、30分鐘，他沒有說地點，只有說附近，也是先拿錢給李建春，後來李建春拿毒品給我，這兩次都有付清錢給李建春」等語明確（見偵卷第187頁、本院卷第249頁背面至第254頁），核與被告與證人蘇時正於
100年3月2日上午11時51分24秒至同日中午12時24分58秒(即偵卷第164頁編號C1至C4)、同年月4日下午1時48分59秒至同日下午2時20分5秒之監聽譯文(即偵卷第165頁編號C12至C14)相符一致，上開事實，亦堪認定屬實。
五、而按海洛因本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告本身有多次施用毒品之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。而證人劉建成、葉枝森、蘇時正於本院審理時均證稱與被告僅為朋友關係，證人劉建成並證稱係於100年2月25日(即與被告為附表編號一毒品交易當天)始透過友人介紹知道被告有毒品可供應等語；證人葉枝森則證稱係在被查獲前3、4個月透過朋友介紹，知悉被告那邊可以拿到毒品，才與被告認識等語；證人蘇時正則證稱：與被告認識10幾年，是因為吸毒關係才認識，彼此不是很常聯絡，因常常進出監獄，有時候出來會碰到等語(見本院卷第211至212頁、第257頁背面、第250至253頁)，可見渠等與被告均非故親至交，倘無利可圖，被告又豈會自甘承受重典，涉險於接獲渠等撥打之電話時，即直接或費心外出向他人取得毒品以提供予該等證人？且觀諸被告與證人劉建成於100年2月25日晚間9時25分48秒之監聽譯文（見偵卷第58至59頁編號A1譯文），經證人劉建成在電話中詢問被告1錢、半錢及1/8錢之海洛因價格為何時，被告在無需詢問他人之情況下，即可直接向證人劉建成報價，亦徵被告係自居於毒品賣家之地位，於取得毒品後復行出售予證人劉建成等人，被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定，此與被告實際上究竟有無自該等交易中獲利無涉。此外，復有扣案被告所有之手機
1支(含門號00000000000號SIM卡1張）、毒品分裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1臺扣案可資佐證，足認被告辯稱只是幫忙為證人劉建成等人拿毒品，並未賺錢，故不構成販賣第一級毒品罪云云並非可採。且被告於附表編號一所示之時、地，既已與證人劉建成暨及友人談妥欲販售之海洛因價格、數量，並實際提供毒品予證人劉建成暨其友人看貨，即已著手於與販賣第一級毒品罪構成要件密切相關之行為，雖嗣證人劉建成暨其友人因認毒品品質不佳而未購買，仍已構成販賣第一級毒品未遂，辯護人為被告辯稱該次並未構成販賣毒品罪之未遂云云，容有誤會。綜上所述，本案事證已臻明確，被告有如附表編號一所示之販賣第一級毒品未遂犯行及如附表編號三至六所示之販賣第一級毒品既遂犯行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、查海洛因係毒品危害防制條第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，故核被告就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；核被告就附表編號三至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其各次販賣前持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑(惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑為罰金刑部分加重之)。就附表編號一部分，被告已著手於販賣第一級毒品之犯行，因證人劉建成暨其友人認毒品品質不佳未完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，固應受刑事非難，惟念其各該次所販賣之海洛因數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，與大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，衡酌其所犯上開各罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑均仍屬過重，爰就被告所犯如上開各罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，就附表編號一部分，並依法先加重後遞減之；就附表編號三至六部分，均依法先加重後減輕之。爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，兼衡其之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益、犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
二、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。
次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照），且上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(參照最高法院99年第5次刑庭會議決議)。查被告就其所犯如附表編號三、五、六所示販賣海洛因之所得各3,500元、1,00
0元、1,000元，雖均未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告就如附表編號四所示販賣海洛因之所得線上遊戲「星辰」貨幣「星幣」25萬元，雖未扣案，仍應依上揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又扣案之手機1支（含門號00000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以供其與證人劉建成等人聯絡使用，除據被告供認在卷，且有通訊監聽譯文在卷可佐，且行動電話公司於接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡亦屬被告所有甚明；及扣案之毒品分裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1臺，則係被告所有，用以分裝毒品所使用，亦據其供承明確(見偵卷第10頁背面)，均應依同條例第19條第
1項規定宣告沒收。至扣案之甲基安非他命6包（淨重合計
1.885公克、驗餘淨重合計1.8848公克），雖屬違禁物，然查無證據足認該扣案之甲基安非他命與被告本案所犯之販賣第一級毒品犯行有何關聯，宜由檢察官另行依法處理，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用0000000000門號為對外聯絡工具，而於附表編號二所示時、地，販賣海洛因予證人劉建成(販賣之方法、所得財物詳如附表編號二所示)，嗣於100年3月22日晚間8時28分許，被告及證人蘇時正、葉枝森、同案被告李孟勳等人一同在被告位在新北市○○區○○○路○○巷○○號居處為警查獲，並扣得被告所有之甲基安非他命6包（淨重合計1.885公克、驗餘淨重合計1.8848公克）、毒品分裝袋2包、分裝鏟1支、電子磅秤1壹、行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品犯嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第161條第
1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例。再者，新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，係揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。所得證據而作為訴訟上之證明，倘未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為無罪推定原則之闡釋（參照最高法院93年度臺上字第6750號判決）。末按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第
2項亦定有明文。
參、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人劉建成之證述及被告所持用之門號0000000000號電話之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認有上揭販賣第一級毒品予證人劉建成之犯行，辯稱：伊於附表編號二所示之時、地，提供價值1,000元之海洛因予證人劉建成，並向其收取1,000元價金，但伊並未賺錢等語，辯護人則為被告辯護稱：此部分僅有被告之自白，尚乏其他證據可佐，不能採為認定犯罪事實之依據等語。經查：
一、被告固持用上揭門號行動電話，於100年2月25日晚間9時25分48秒與證人劉建成通話，雙方之對話內容為：「B(證人劉建成)：喂阿春噢。A(被告):你誰?B:我小烏龜的朋友阿。A:哈。B:有嗎?你先前不是說你小弟都有那個。A:哈。B:
1個多少?A:大個小個?B:1錢阿?A:1錢啊。B:嗯。A:2萬4啊。B:1錢要那麼貴....B:那比如要一半呢?A:那一半啊。
B:也一樣2萬4?【原偵卷譯文載為「碼同樣2萬4?」(應係台語發音)】A:沒有啊，一半哪有2萬4。B:哈那人要一半差不多多少?A:一半差不多萬3、萬4那附近。B:
萬3、萬4?那萬3?A:對啊。B:不是、不是一半啊，要不然不夠【原偵卷譯文載為「要無沒勾」(應係台語發音)A:81仔?B:不是81仔啊。A:不然多少【原偵卷譯文載為「沒多少?」(應係台語發音)】B:81仔才3千。A:不然多少。B:半兩。A:對啊，半兩差不多那附近啊。B:也是呢【原偵卷譯文載為「也是2」(應係台語發音)】，惟上揭譯文係證人劉建成分就1錢、半錢、1/8兩海洛因詢問被告價錢，並未見其二人就1,000元可購得多少數量之海洛因乙事為討論，而達成意思表示之合致，是尚難遽以上揭譯文認被告已著手於販賣第一級毒品之行為。
二、再雖被告及證人劉建成二人嗣後於同日晚間11時56分50秒至翌日凌晨0時34分25秒之通話譯文顯示：「B(證人劉建成)：喂，在一起的。A(被告)：喂。B：等一下我們可能會先拿1個，阿有沒有?A：你大約要確定一個時間給我，如果你要拿，我就拿。B:一定確定確定，有確定現拿一個。A:好啊。B:看如何我們拿到再打給你，你說去天台那邊嗎?A:哈。
B:好」、「B:喂，在一起的，我大約10分鐘就到。A:好啊。
B:我到就馬上打給你。A:好啊」、「B:我們要約在哪裡等?A:那菜市場那邊好了。B:什麼菜市○○○○路?A:大同南路。B:大同南路噢。A:大同南路口。B:大同南路口，好。
A:哈。B:好」(見偵卷第59頁編號A3至A6)，及證人劉建成所持用上揭門號之雙向通聯紀錄亦顯示證人劉建成於通話後，確有前往被告住處附近（見本院卷第182頁），然證人劉建成迭於偵查中證稱：「【提示上揭A1至A3譯文】這是我跟李建春的對話，在談海洛因的價格，通話後我們沒有交易，因為價格太貴了」（見偵卷第181頁），及於本院審理時證稱：「我於100年2月25日上午11時56分打電話給李建春，說有確定拿一個，何意思我忘記了。（提示偵卷第59頁編號A3譯文）是想要拿海洛因，但是都沒拿。我確認向李建春拿一次81(即100年2月28日，上述附表編號三部分)，81之後還有拿一次，是在被查獲(即100年3月22日)前一天，其餘有時候有通話或是有過去，但是我過去李建春那邊東西不好，所以都沒有拿」等語（見本院卷第209、211頁），而衡以證人劉建成於本院受訊問當日，就被告如何於附表編號一、三所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因犯行均證述綦詳，未有迴護被告之情以觀，證人劉建成當無單獨就附表編號二被告所涉販賣第一級毒品之事隱匿實情而突為迴護被告之詞的必要，其證詞當可採信，故依證人劉建成上揭證述，渠等於該次通話後雖有相約見面，然證人劉建成對於被告欲販售之價格仍覺得太貴，故未完成交易，由此亦可反推渠等二人於先前之電話對話中，確未就毒品交易之金額、數量達成意思表示之合致，上揭譯文尚不足作為認定被告該次實際上完成販售海洛因予證人劉建成犯行之佐證。
三、再被告雖自白稱其於附表編號二所示之時間交付價值1,000元之海洛因(重量不詳)予證人劉建成，及當場向其收取價金1,000元之事實云云，然從上揭譯文、雙向通聯紀錄僅能得知渠等在為初步之詢價後，確有相約碰面，然尚不足佐證渠等嗣後有就1,000元可購買多少數量的海洛因達成合意，亦不足佐證渠等實際上有完成交易之事實，證人劉建成並堅稱該次係因價格太高故未完成交易等語，故遍查全卷，尚查無其他積極證據足以佐證被告上揭自白情節為真，辯護人為被告辯護稱此部分僅有被告之自白等語，尚屬有徵，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，該自白自不得作為認定被告涉有本件販賣第一級毒品海洛因之依據。
肆、綜上所述，上揭譯文、雙向通聯紀錄均不足以佐證被告與證人劉建成有就1,000元可購買多少數量的海洛因乙事達成合意，亦不足佐證渠等實際上有完成交易之事實，證人劉建成並堅稱該次係因價格太高故未完成交易等語，自難執該譯文及被告之自白，遽認被告涉有販賣第一級毒品之重罪，公訴人所憑事證，尚無從令本院形成被告有販賣海洛因犯行之確信，此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告涉有上開犯行，依前揭法律意旨，被告此部分犯罪自屬不能證明，應由本院為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中華民國100年9月16日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國100年9月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬───────┬───┬─────┬─────────┬───┬──┬─────────────┐│編│時間│地點│對象│約定販售之│經過│所得財│相關│主文││號││││毒品價格及││物│譯文│││││││數量│││││││││││││││├─┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼───┼──┼─────────────┤│1│100年02│新北市三重區正│劉建成│3萬6,000│劉建成(使用0000000│無│偵卷│李建春販賣第一級毒品，未遂││販│月27日下午│義南路37巷20號│與其友│元(起訴書│340門號)及其友人與││第60│，累犯，處有期徒刑捌年，扣││賣│4時50分8│被告居處│人(姓│略載為3萬│李建春(使用0000000││至60│案之毒品分裝袋貳包、分裝鏟││未│秒許通聯後││名年籍│餘元)、1.│100門號)聯絡後，相││-1頁│壹支、電子磅秤壹臺、行動電││遂│不久││不詳，│5錢之海洛│約在左開時、地見面││編號│話壹支（含門號0000000000號│││││綽號「│因│，欲購買左開海洛因││A20│SIM卡壹張）均沒收之。│││││矮子」││，惟劉建成偕同其友││至A3││││││)││人前往與李建春見面││1號││││││││後，劉建成因認該海││譯文││││││││洛因品質不佳未購買││││││││││而未遂。││││││││││││││││││││││││├─┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼───┼──┼─────────────┤│2│10002月25│新北市三重區天│劉建成│數量不詳之│劉建成(使用0000000│無│偵卷│無罪。│││日11時56分│台廣場靠近大同││海洛因│340門號)與李建春(││第59││││許通聯後不│南路口某處│││使用0000000000門號││頁編││││久││││)聯絡後，在左開時││號A3││││││││、地，向李建春購買││號譯││││││││左開海洛因，惟劉建││文││││││││成尚未支付1000元之││││││││││購毒款。││││├─┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼───┼──┼─────────────┤│3│100年02│新北市三重區大│劉建成│3500元、│劉建成(使用0000000│3,500│偵卷│李建春販賣第一級毒品，累犯││販│月28日下午│同南路及重新路│與友人│1/8錢的海│340門號)及友人合資││第60│，處有期徒刑拾伍年陸月，扣││賣│時40分45秒│路口之萊爾富超││洛因│後，聯絡李建春(使││-1頁│案之毒品分裝袋貳包、分裝鏟││既│許通聯後不│商│││用0000000000門號)││編號│壹支、電子磅秤壹臺、行動電││遂│久││││聯絡，在左開時、地││A32│話壹支（含門號0000000000號│││││││，向李建春購買左開││至A3│SIM卡壹張）均沒收之，未扣│││││││毒品。││3譯│案之販賣毒品所得新臺幣參仟│││││││││文│伍佰元沒收之，如全部或一部││││││││││不能沒收時，以其財產抵償之││││││││││。│││││││││││├─┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼───┼──┼─────────────┤│4│10003月01│新北市三重區天│葉枝森│2000元之海│葉枝森(使用0000000│25萬遊│偵卷│李建春販賣第一級毒品，累犯││販│日凌晨1時│台廣場面矮厝之│(綽號│洛因(重量│276門號)與李建春(│戲星幣│第16│，處有期徒刑拾伍年肆月，扣││賣│14分許通聯│安全帽後方│椰子)│約0.3~0.│使用0000000000門號│(起訴│3頁│案之毒品分裝袋貳包、分裝鏟││既│後不久│││4公克)│)聯絡後，葉枝森先│書誤載│編號│壹支、電子磅秤壹臺、行動電││遂│││││行在網路遊戲「星辰│為32萬│B1至│話壹支（含門號0000000000號│││││││」中移轉25萬元之「│元之星│B3譯│SIM卡壹張）均沒收之，未扣│││││││星幣」予李建春，嗣│幣)│文│案之販賣毒品所得線上遊戲「│││││││於左開時、地，由李│││星辰」之貨幣「星幣」貳拾伍│││││││建春將左開毒品置於│││萬元沒收之，如全部或一部不│││││││安全帽後方，再聯繫│││能沒收時，追徵其價額。│││││││葉枝森前往該處取得││││││││││毒品。││││├─┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼───┼──┼─────────────┤│5│10003月02│新北市三重區正│蘇時正│1000元之海│蘇時正(使用0000000│1,000│偵卷│李建春販賣第一級毒品，累犯││販│日中午12時│義南路37巷20號││洛因(重量│941門號)與李建春(│元│第16│，處有期徒刑拾伍年貳月，扣││賣│24分通聯後│李建春居處││不詳)│使用0000000000門號││4頁│案之毒品分裝袋貳包、分裝鏟││既│不久││││)聯絡後，在左開時││編號│壹支、電子磅秤壹臺、行動電││遂│││││、地，向李建春購買││C1至│話壹支（含門號0000000000號│││││││左開毒品。││C4譯│SIM卡壹張）均沒收之，未扣│││││││││文│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││││││元沒收之，如全部或一部不能││││││││││沒收時，以其財產抵償之。│││││││││││├─┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼───┼──┼─────────────┤│6│10003月04│同上│蘇時正│1000元之海│蘇時正(使用0000000│1,000│偵卷│李建春販賣第一級毒品，累犯││販│日下午2時│││洛因(重量│941門號)與李建春(│元│第16│，處有期徒刑拾伍年貳月，扣││賣│20分許通聯│││約0.2公克)│使用0000000000門號││5頁│案之毒品分裝袋貳包、分裝鏟││既│後不久││││)聯絡後，在左開時││編號│壹支、電子磅秤壹臺、行動電││遂│││││、地，向李建春購買││C12│話壹支（含門號0000000000號│││││││左開毒品。││至C1│SIM卡壹張）均沒收之，未扣│││││││││4譯│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│││││││││文│元沒收之，如全部或一部不能││││││││││沒收時，以其財產抵償之。│││││││││││└─┴─────┴───────┴───┴─────┴─────────┴───┴──┴─────────────┘