裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第979號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第979號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第23145號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
販賣毒品之所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國96年4月10日凌晨3時26分許，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與 楊思壕 聯絡後，將其於不詳時、地自不詳姓名、年籍之成年人處以每包
0.8公克（含袋重1公克）新臺幣（下同）500元價格販入之愷他命1包（含袋重1公克），以每包0.5公克（含袋重
0.8公克）500元之價格販賣予楊思壕，並於同日凌晨3時40分許在桃園縣平鎮市○○路○○○號其住處樓下交易。嗣因楊思壕另涉毒品案件為軍事檢察官偵辦時，經由楊思壕之陳述知悉上情後，於96年9月12日下午4時50分許，為桃園憲兵隊人員持搜索票，前往甲○○上開住處內進行搜索而查獲，並扣得第三級毒品愷他命2包（含袋毛重分別為6.5公克、1.4公克，其中愷他命共淨重7.2598公克，經取樣0.0206公克鑑析用罄，驗餘淨重7.2392公克），始查悉上情。
二、案經桃園憲兵隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告對本件所引證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時提示被告表示意見，本院審酌該等書面證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實基礎，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對前開犯罪事實坦承不諱，核與證人楊思壕於警詢、偵查中所述情節相符，並有國防部南部地方軍事法院檢察署通訊監察書、譯文表附卷可稽，而96年9月12日搜索被告住處後扣得疑似第三級毒品愷他命2包（含袋毛重分別為6.5公克、1.4公克），經鑑驗後，確實含有愷他命成分（愷他命共淨重7.2598公克，經取樣0.0206公克鑑析用罄，驗餘淨重7.2392公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可參，復有桃園憲兵隊扣押筆錄、扣押物品清單、扣案毒品照片附卷可參，足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、又按販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告1次販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其於本案犯罪時甫年屆18歲又4月許，年紀尚輕，涉世未深，思慮欠詳，僅賣出1包愷他命，淨重僅0.5公克，數量尚寡，交易總額計500元，所獲利潤僅30
0元，金額非鉅，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之犯罪行為而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即5年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告前僅有少年非行行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於本案犯罪時甫年屆18歲又4月許，年紀尚輕，思慮欠周，法治觀念淡薄，固應認知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，竟貪於一時不法利得，販賣愷他命牟利，漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念及被告販賣愷他命金額僅500元，價值非鉅，數量尚寡，及被告於偵查及本院審理中犯行，態度良好，表示願意悔改之意願等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
五、末按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院著有95年度台上字第911號、96年度台上字第
884號判決意旨參照）。查：（1）本件扣案之愷他命2包（含袋毛重分別為6.5公克、1.4公克，淨重共7.2598公克，經取樣0.0206公克鑑析用罄，驗餘淨重7.2392公克），係於96年9月12日搜索被告住處時扣得，雖均經鑑定均屬第三級毒品愷他命，然無積極證據證明扣得之愷他命及包裝袋與本件販賣之毒品為同一批基於營利之意圖而購入之物，又遍覽全卷亦無其他積極證據足證被告持有扣案之愷他命2包，係因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等之犯罪行為之原因而持有，依前開判決及法條意旨，被告持有扣案愷他命2包，未能認定已構成犯罪行為，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應另由行政機關依行政程序科以沒入銷燬之處罰，法院不得越權於判決內諭知沒入銷燬，是不併予宣告沒入銷燬之。（2）本件未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告於前開時、地販賣第三級毒品時用以聯絡證人楊思壕之物，業據被告供明在卷，係被告所有持以聯絡販賣毒品使用之物（SIM卡部分，因行動電話SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權，所有權均移歸申請人或使用人，已非電信公司所有之物），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，應追徵其價額。（3）再被告販賣第三級毒品愷他命價款500元，係被告因犯罪取得此部分財物而有犯罪所得，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第59條、第11條判決如
主文。本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官江春瑩法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻宏中華民國97年10月30日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。