裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴緝字第41號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴緝字第41號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鮑麒元選任辯護人廖駿豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第28979號、第33220號），本院判決如下：
主文鮑麒元犯如附表「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收之諭知。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年捌月。
事實
一、鮑麒元明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第1項之第一級毒品，甲基安非他命則為同條例第2條第2項之第二級毒品，依法均不得販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠鮑麒元與 李文惠 （所為此部分販賣第二級毒品犯行，業經本
院以106年度訴字第46號判決判處有期徒刑3年6月在案）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由李文惠於民國105年7月1日下午3時11分許，以其所持用之0000000000號行動電話與 彭建杰 （原名 彭進龍 ）所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，李文惠再以0000000000號行動電話與鮑麒元所持用之0000000000號行動電話聯繫，商請鮑麒元先將身上存放之甲基安非他命攜至臺北市○○區○○街某全家便利商店前交予彭建杰，再由李文惠另行向彭建杰收取價金，並返還鮑麒元相同數量之甲基安非他命，鮑麒元應允後即於同日下午3時23分許，前至上址將甲基安非他命1.5公克交付予彭建杰，惟彭建杰事後未依約給付價金新臺幣（下同）1,500元予李文惠，而賒欠李文惠1,500元。
㈡鮑麒元另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於105年9月11日晚間9時50分許，以其所持用之0000000000號行動電話與 郭亦凡 （原名 郭信漢 ）所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，於翌日（即同年月12日）凌晨1時5分許，在新北市○○區○○路某統一超商外，交付甲基安非他命13包（重量約13公克）予郭亦凡，惟郭亦凡未交付約定之價金11,000元，而賒欠鮑麒元11,000元。
㈢鮑麒元基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月間
某日，在桃園市○○區○○路附近，以不詳代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 偉偉 」之成年男子，購入海洛因4包（淨重共0.35公克、驗餘淨重共0.29公克），欲供己施用而持有之。
二、嗣經警就鮑麒元所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，於105年9月21日上午8時許，持本院核發之搜索票前往鮑麒元位於新北市○○區○○街○○○巷○○○○號住處執行搜索，當場扣得鮑麒元所有之HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、海洛因4包（淨重合計0.35公克、驗餘淨重合計0.29公克）等物，而循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告鮑麒元以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一㈠（即販賣第二級毒品予彭建杰部分）：㈠被告因受共同被告李文惠（下稱李文惠）之委託，而於105
年7月1日下午3時23分許，在臺北市○○區○○街某全家便利商店前，將其隨身攜帶之毒品甲基安非他命1.5公克交予彭建杰等事實，業據被告於偵查及本院準備程序時均坦承在卷【見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第33220號卷五（下稱偵字卷五）第22頁，本院卷第98至99頁】，核與證人彭建杰於偵查及本院審理中、證人李文惠於本院審理中證述之情節相符（見偵字卷五第37頁，本院卷第144至146頁、第150至154頁），並有本院105年度聲監字第1083號通訊監察書暨電話附表、李文惠與彭建杰之行動電話通訊監察譯文各乙份、被告與彭建杰交易毒品蒐證照片2張在卷可稽【見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第33220號卷一（下稱偵字卷一）第185至186頁，臺灣新北地方檢察署105年度第33220號卷二（下稱偵字卷二）第8頁，偵字卷五第91至92頁】，是上開部分事實，堪予認定。惟被告矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當天我係臨時接到李文惠的來電，她請我將身上現有的毒品交給她約定的人，李文惠沒有告訴我交付毒品的原因，我也不知道她是要交易毒品，我沒有販賣毒品的意思，也沒有從中獲利或拿到任何好處云云；辯護人亦為其辯護稱：被告並非李文惠之小弟，李文惠當日係因要照顧小孩，故請被告將身上的毒品轉讓予彭建杰，被告並無販賣之意思，與彭建杰間亦無金錢交易關係，被告所為應僅構成轉讓第二級毒品或幫助販賣第二級毒品罪云云。
㈡經查：
1.證人即同案被告李文惠於本院審理中證稱：當天因小孩在家中睡覺所以我無法出門，而剛好被告在萬華菜市場殺雞，我即請他回家時如果身上有甲基安非他命，就順道幫我跑一趟拿給友人彭建杰，回來後再跟我拿甲基安非他命，我有跟被告說不要跟彭建杰收錢，錢我自己收就好，而後我於當日有補給被告相同重量的甲基安非他命等語（見本院卷第150至
157頁）；證人彭建杰亦於本院審理中證稱：當日我與李文惠聯繫交易甲基安非他命事宜後，被告即騎機車過來將毒品交給我，他並沒有向我收錢，叫我直接跟李文惠算錢就好等語（見本院卷第144至148頁），而衡以被告同意為李文惠出面交付毒品，李文惠亦稱被告對其及其子很好等語（見本院卷第151頁），足見2人交情尚佳，復被告與證人彭建杰則係第一次見面、素不相識（見偵字卷五第37頁），顯見證人李文惠、彭建杰自無甘冒偽證風險而設詞誣陷被告之必要，且其等上開證述內容互核相符，堪認被告當日於交付甲基安非他命予彭建杰前，業經李文惠告知價金部分將自行向彭建杰收取乙節，是被告自應知悉本件李文惠並非無償轉讓甲基安非他命予彭建杰，至為灼然。
2.又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身有吸食甲基安非他命之習（見偵字卷一第48至49頁），對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，又李文惠與彭建杰既非至親，亦非摯友，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，而為聯繫甲基安非他命交易事宜之理，又被告亦表示知悉李文惠經濟困難、尚有1幼子需要扶養，並為販賣毒品之上游，其每個月亦會向李文惠購買1至2次5,000元至1萬元之甲基安非他命等語（見本院卷第99頁），復本件核與一般販賣毒品者多有先行交付毒品後再行收取賒欠款項之交易型態無殊。是被告當可知悉李文惠尚無可能於未有利潤下即交付毒品予他人，李文惠本件販賣甲基安非他命予彭建杰亦有營利意圖等情，亦堪認定。
3.復按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。而被告既可知悉李文惠本件係藉販售甲基安非他命以牟利，惟猶允為參與交付毒品予買家之行為，要屬分擔實行販毒之構成要件行為無疑，依上揭說明，被告自屬販賣毒品之共同正犯，而非幫助犯，是被告及辯護人上開辯解，自有誤會。
二、事實欄一㈡（即販賣第二級毒品予郭亦凡部分）：㈠訊據被告固坦承於事實欄一㈡所示之時、地有與郭亦凡見面
之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：郭亦凡先在電話中跟我說他要用11,000元買毒品，因為我沒有販賣毒品，自己身上也沒有這麼多毒品，就跟他說可以介紹上游給他認識，並叫他帶錢到新北市○○區○○路的統一超商（下稱忠孝路統一超商），再帶他去找李文惠，但郭亦凡到了現場卻說沒有錢要跟我賒帳，而他本來就有欠我錢，我就跟他說解散，我當天並沒有拿任何毒品給郭亦凡云云。被告之辯護人亦為其辯護稱：郭亦凡於本院審理中之證詞前後矛盾、胡謅亂答，故其於警詢、偵查中之陳述亦有隨波逐流配合回答之可能，且郭亦凡於警詢中亦稱其係以11,000元購買1兩即37.5公克之甲基安非他命，顯有違1公克1,000元上下之正常交易價格，又郭亦凡對被告欠有債務，是有陷被告入罪使被告長期在監以毋庸還款之動機；復郭亦凡有因改車而積欠被告3萬元，故被告105年9月12日與郭亦凡相約見面實係為取回部分款項16,000元；再者，監聽譯文亦可見當郭亦凡提及毒品之事時，被告即會出言阻止，顯見被告並未與郭亦凡進行毒品交易云云。
㈡經查：
1.證人郭亦凡於警詢中陳稱：我於105年9月11日晚間9時50分許有打電話給被告說要購買甲基安非他命，原本我要以11,000元向他買1兩甲基安非他命，電話中提及之16,000元係包含我另外欠他的5,000元，嗣我們於翌日凌晨1時5分許有在忠孝路統一超商外面進行交易，我有拿到13包夾鏈袋，每袋裝1公克的甲基安非他命，總共13公克，又16,000元我原本要匯到被告的國泰世華銀行帳戶，後來因為我身上沒有錢，就未匯給他，我跟他講等我10月初領薪水再還給他等語（見偵字卷一第143頁）；復於偵查中亦證稱：當天我有以11,000元向被告購買甲基安非他命，被告拿給我分成13包的13公克安非他命，我當場沒給他錢，我說會再匯錢給他，後來湊不出錢，即說月初領薪水再給他等語【見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第28979號卷（下稱偵字卷七）第126頁】；並於本院審理中證稱：「（檢察官問：105年9月12日上午2時13分通訊譯文對話內容為你拿完毒品後與被告的對話內容，你稱《剛才那裡幾台車你知道嗎》，被告回《13台，我剛誤會是整台的，大哥，我剛剛朋友都跟人家喬好了，現在不夠了》，譯文中你提到13台是否指你拿到的毒品數量？）證人郭亦凡答：是」、「（檢察官問：為何要用台來代替毒品的包數？）證人郭亦凡答：現在大部份年輕人都用台來代替安非他命的克數」、「（檢察官問：台是什麼單位？）證人郭亦凡答：1克」、「（辯護人問：13包安非他命是否是一次拿？）證人郭亦凡答：是，他是分一個個袋子給我，是同一次拿，因為我在上班沒有時間一直去找他」、「（審判長問：每一包安非他命的重量是否是大約1公克？）證人郭亦凡答：是，13包至少有13克」、「（審判長問：所謂整台是否是指一兩的意思？）證人郭亦凡答：應該是」、「（審判長問：被告給你的13克安非他命要怎麼算錢？）證人郭亦凡答：要錢，事後被告叫我拿給他，他再拿給他朋友，他幫我調東西給我，因為他常常叫我不要再找他調，因為我在菜市場水產公司上班，當送貨員，我自己有在吸食安非他命的習慣」、「（被告問：是否確定我當時有拿13包給你？）證人郭亦凡答：有」等語（見本院卷第161至169頁），是均明確證稱其與被告於105年9月12日確有在忠孝路統一超商前見面，被告並有交付13包約13公克之毒品甲基安非他命，而其尚需支付對價予被告，並非無償取得上開毒品等情。復依本件通訊監察譯文所示，被告（以下簡稱「鮑」）於105年9月11日、12日，使用之門號0000000000號行動電話，與證人郭亦凡（以下簡稱「郭」）使用門號0000000000號行動電話有下列通話及簡訊紀錄：
①105年9月11日晚間9時50分許起（通話）：
「郭：兄弟，我好了，你懂嗎？鮑：我不懂。
郭：就是我朋友到了！鮑：現金呢？郭：方不方便？鮑：重點現金？郭：約在哪裡？鮑：沒有啦~現金準備多少？郭：1萬6阿！鮑：你傳訊息給我啦！」②105年9月11日晚間10時5分許起（簡訊）：
「郭：我朋友他只能陪你（一）天先這樣」「鮑：一是什麼東西我不是說了改裝費用是一萬八妳現在是
帶多少錢要去車場改」「郭：兄弟改一台車要幾天」③105年9月11日晚間11時3分許起（通話）：
「郭：我朋友等很久了！我是在問說現在呢？我過去還是你
過來？鮑：一樣實踐路等。
郭：我要給他載還是坐計程車？鮑：你就是在實踐路那邊等。
郭：我知道了！我到了你再出來。
鮑：好!」④105年9月12日凌晨1時5分許起（通話）：
「郭：兄弟，我在7-11裡面，坐椅子。
鮑：好!」⑤105年9月12日凌晨2時13分許起（通話）：
「郭：我剛在騎車，沒聽到，不好意思!我要問你說，要匯
給你嘛!鮑：我人在台北橋這裡。
郭：我馬上轉，不會像上次一樣，多少錢？鮑：最少1萬。
郭：剛才那裏幾台車你知道嗎？鮑：幾台？郭：13台，我剛誤會是整台的!大哥，我剛剛朋友都跟人
家喬好了，現在不夠了!鮑：這我知道嗎，所以我剛不是問你了!郭：我知道這不是你的問題啦！重點是現金嘛！鮑：6啦，匯個6。
郭：對了，那我匯過去還有車嗎？鮑： 拜託 ，那是粉耶！郭：他是要整台的呢!鮑：我也知道嘛！郭：好啦，等等先匯6給你，你帳號給我。
鮑：國泰世華000-000000000000。」此有通訊監察譯文1份存卷可憑（見偵字卷二第62至65頁），是自郭亦凡向被告稱「剛才那裏幾台車你知道嗎？」、「13台，我剛誤會是整台的」、「大哥，我剛剛朋友都跟人家喬好了，現在不夠了!」，又被告於郭亦凡詢問「那我匯過去還有車嗎」時，亦回答稱「拜託，那是粉耶」之語意脈絡，可知2人所論及之「車」絕非「汽、機車」，否則「13台」依字面意思豈會少於「整台」而有數量不足之問題？且其等於討論是否有「車」時，豈會將「那是粉耶」、「他是要整台的」等與改裝汽、機車意旨無干語句相提並論之理？況於2人之上開對話過程中，均未見有何就改裝部位、使用之材料型號、欲改裝之造型款式等重要之點為討論溝通之情，顯見上開「車」、「台」、「整台」等詞彙實係2人交易毒品使用之代號；再者，被告於郭亦凡提出見面之請求時，即不斷強調重點是現金，暗示需有現金才為相見，核與一般債權人於債務人要求見面時，多會應允並詢問何時得清償債務之常情未合；復郭亦凡於事後表示剛才僅有「13台」，而非「整台」，數量尚有不足時，被告則未否認，並要求郭亦凡匯付款項，在在可徵被告與郭亦凡當日實係因毒品交易而相約見面，是證人郭亦凡證稱其等係以「一台車」、「整台」作為甲基安非他命數量「1公克」及「1兩」之代號，又當日被告確有交付其毒品甲基安非他命13克，並向其索取對價等節確為屬實，被告辯稱當日未交付毒品予郭亦凡云云，顯與上開譯文內容不符，係屬飾卸之詞，不足憑採。
2.至證人郭亦凡於本院審理中固曾稱：被告交給我本件甲基安非他命13包係要請我施用，而我在警詢中說要給被告16,000元實係積欠被告修理機車的費用，另因我有服用FM2，故於
105年9月11日、12日與被告通話時神智不清云云（見本院卷第160至162頁），惟其後即改稱：我於檢察署作證時並未說謊，另我與被告通話聯絡時神智並沒有不清楚，而被告係很久才會請我施用一次毒品，每次約2至3克，又本件甲基安非他命13包是要錢的，被告叫我拿給他等語（見本院卷第162頁、第164至165頁、第168至169頁），且參以被告與郭亦凡之上開對話及簡訊內容，郭亦凡自105年9月11日至12日凌晨間與被告對話之過程中均無前言不對後語或答非所問之情形，並可精準使用毒品交易之暗語，顯見其並無意識不清之狀況；復被告於交付本件甲基安非他命13包之前後，均不斷向郭亦凡確認是否已備妥現金，或要求郭亦凡匯款，對話中洵未提及郭亦凡前有積欠修車費用未還之事，是被告實係向郭亦凡索取交易毒品之價金，故證人郭亦凡上開維護被告之詞，自無足採為有利被告之認定。
3.另辯護人固稱郭亦凡於警詢中稱以11,000元購買1兩即37.5公克甲基安非他命，有違毒品交易市場之行情，另郭亦凡尚有積欠被告債務，亦有陷被告入罪以逃避還款之動機等節，惟參以郭亦凡上開警詢內容，其雖稱欲以11,000元之代價向被告購買安非他命1兩，惟其實際取得之數量則為13公克等語（見偵字卷一第143頁），是該1兩之數量顯僅為郭亦凡期待取得之數量，尚與其實際取得之數量不同，又其嗣後以11,000元購得13公克甲基安非他命，並無違購買數量較多毒品可議得較低交易單價之毒品交易實務；另郭亦凡於偵查中具結作證時，亦表示其雖有積欠被告金錢，但不會誣賴被告等語（見偵字卷七第126頁），復郭亦凡於警詢中經詢問另於105年9月11號上午11時39分與被告之對話內容時，其即表示該次雖欲向被告購買毒品甲基安非他命，惟並未交易成功等語（見偵字卷一第141頁），顯見郭亦凡就未成功交易部分亦為有利被告之陳述，並無誣陷被告入罪之情，是辯護人此部分所辯，自有誤會，併予敘明。
4.復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，而衡以被告與郭亦凡僅為朋友關係，既非至親，亦非摯友，並無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，依郭亦凡之要求而交付甲基安非他命之理。從而，被告於事實欄一㈡所示之時、地販賣甲基安非他命時，主觀上具有營利之意圖至為灼然。
5.綜上，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實及常情不符，無足採信，其此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、事實欄一㈢（即被告持有第一級毒品海洛因部分）此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見偵字卷一第36至37頁，偵字卷五第21頁，本院卷第100頁、第203頁），又扣案之粉末檢品4包（淨重合計0.35公克，驗餘淨重合計0.29公克）經送鑑驗後，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月12日調科壹字第10523021880號鑑定書存卷足參（見偵字卷七第133頁），並有本院105年度聲搜字第2150號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片8張等存卷可佐（見偵字卷二第76至80頁、第85至88頁），則被告此部分任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信，是此部分事證明確，亦應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34
5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。查彭建杰固尚未給付如事實欄一㈠所示之交易毒品價金予李文惠，而被告就事實欄一㈡所示販賣毒品行為亦未收得任何款項，然揆諸前揭說明，仍不礙被告如事實欄一㈠、㈡所示販賣毒品既遂罪之成立，先予敘明。
二、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，則係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。而被告與李文惠就事實欄一㈠所示之犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告為販賣如事實欄一㈠、㈡所示第二級毒品甲基安非他命前而持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告所犯前揭販賣第二級毒品（2罪）、持有第一級毒品（
1罪）等犯行（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重及減輕：㈠被告前㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北
地院）以100年度易字第2087號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第7110號判決判處有期徒刑4月確定；㈢因侵占案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101年度桃簡字第2583號判決判處有期徒刑2月確定；上開㈠至㈢3案件，經桃園地院以103年度聲字第1866號裁定應執行有期徒刑6月確定；㈣因施用案件，經桃園地院以102年度桃簡字第267號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經最高法院以103年度台非字第323號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定；㈤因施用毒品案件，經臺北地院以102年度簡字第896號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經最高法院以104年度台非字第66號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定；㈥因施用毒品案件，經桃園地院以102年度桃簡字第1416號判決判處有期徒刑6月確定；上開前揭㈣至㈥3案件，嗣經桃園地院以104年度聲字第1223號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；㈦因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第1263號判決判處有期徒刑
6月確定，嗣經最高法院以103年度台非字第374號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定；前揭案件接續執行，於104年8月20日執行完畢（接續執行另案拘役35日，於104年9月13日執行完畢出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均係累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，皆加重其刑。
㈡另按犯毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查本案係因檢警先行掌握相關情資，經向本院聲請上線監聽李文惠所持用之0000000000號行動電話，於監聽過程中查覺李文惠、被告與彭建杰間有如事實欄一㈠所示之毒品交易情形，此有卷附本院105年聲監字笫1083號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷一第185至
186頁，偵字卷五第91頁），堪認本件偵查機關早於被告供述上情之前，即已查悉共犯李文惠確有涉案。本件偵查機關既非因被告到案供出後，始行發動調查而加以查獲李文惠如事實欄一㈠所示之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」要件，無從依該條規定減輕其刑，被告之辯護人請求就事實欄一㈠部分依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，要無足採。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告於本院審理中辯稱：我僅係受李文惠之託而協助交付毒品甲基安非他命予彭建杰，我不知道李文惠是要交易毒品，李文惠沒有告訴我交付毒品之原因，我沒有販賣毒品的意思等語（見本院卷第99頁、第
203頁），而矢口否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予彭建杰之主觀犯意，揆諸前揭說明，自難認其已就販賣第二級毒品之事實為自白，要無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。是被告之辯護人請求就事實欄一㈠部分另依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，亦無足採，併予敘明。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為如事實欄一㈠販賣第二級毒品予彭建杰之行為固值非難，惟衡以其僅係受李文惠委託出面交付毒品，交付毒品之對象僅有彭建杰1人，且數量僅有1.5公克，衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定就如事實欄一㈠所示之罪減輕其刑，並依法先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而非法持有毒品，且無視政府反毒政策及宣導，多次販賣甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，並考量被告就事實欄一㈠所示販賣毒品部分並未獲取任何利益，且僅係受李文惠指示而交付甲基安非他命之參與程度，並兼衡其各次販賣、持有毒品犯行之動機、目的、手段、毒品數量多寡、犯後態度，並其於警詢中自承學歷為高職畢業、業工、家庭經濟貧寒之生活狀況等一切情狀，各量處如附表「宣告刑及沒收」欄之刑，並就得易科罰金之持有第一級毒品罪刑部分，諭知易科罰金之折算標準，且就其如附表編號1至2所示各罪之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分
一、扣案之HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）係供被告聯繫如事實欄一㈠、㈡所示毒品交易事宜所用，另扣案之華碩廠牌6吋白色行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1枚），則係供李文惠持之與被告、彭建杰連繫如事實欄一㈠所示之毒品交易事宜所用之物，均如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則於各該主文項下分別宣告沒收。
二、又扣案之海洛因4包（驗餘淨重0.29公克）為本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收銷燬。盛裝上開海洛因之包裝袋4只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至鑑驗時採樣之海洛因，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。
三、毋庸諭知沒收部分：㈠按共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得
之數額為之。查被告就事實欄一㈠部分否認有分得任何價金，且李文惠亦表示被告確未取得任何利益，均如前述，復卷內並無證據資料顯示被告確有取得此部分犯罪所得之事實，自無庸宣告沒收。至被告就事實欄一㈡所示交易，尚未收得價金11,000元，是其既未實際獲有所得，亦當毋庸諭知沒收，併此敘明。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘淨重7.2933公克
），被告則稱係供己施用，且其於105年9月20日晚間9時許在新北市○○區○○街○○○巷14之3居所內方有取之以點火燒烤玻璃球方式為施用等語（見偵字卷一第37頁，偵字卷五第20至21頁），又被告所涉上開施用第二級毒品犯行，業經本院以105年度審簡字第2505號判決判處有期徒刑6月，並諭知上開甲基安非他命16包均沒收銷燬之，有上開判決存卷足參，是此部分毒品自與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。
㈢另警方固在被告上址中和區住處內，另扣得GIONEE廠牌行動
電話（含0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）、一粒眠2顆、FM2藥錠1顆、愷他命1包（毛重14.66公克）、電子磅秤3台、分裝袋2包、鏟管5個、吸食器3個、注射針筒2個、子彈1顆、及經檢驗未發現含法定毒品成份之白色粉末3包、白色微黃結晶塊1袋，惟被告否認與本案犯罪事實有關，又無證據顯示此部分扣案物係被告為上開犯行所用或所生之物，均核與本案無關，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官郭逵到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官黃奎彰中華民國107年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│事實欄│宣告刑及沒收│├──┼──────┼─────────────────┤│1│事實欄一㈠│鮑麒元共同販賣第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑參年柒月。扣案之HTC廠牌行││││動電話壹支（含0000000000││││號SIM卡壹枚）、華碩廠牌六吋白色行││││動電話壹支（含0000000000││││號門號SIM卡壹枚）均沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│2│事實欄一㈡│鮑麒元販賣第二級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年參月。扣案之HTC廠牌行動電││││話壹支（含0000000000號SI││││M卡壹枚）沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│3│事實欄一㈢│鮑麒元持有第一級毒品，累犯，處拘役││││貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││││折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因肆││││包（含包裝袋肆只，驗餘淨重零點貳玖││││公克）均沒收銷燬之。│└──┴──────┴─────────────────┘