裁判字號：最高行政法院108年裁字第1312號裁定
裁判日期：民國108年09月26日
裁判案由：使用執照
最高行政法院裁定
108年度裁字第1312號上訴人 朱曼馨
陳淑娟 共同訴訟代理人 許惠峰 律師
劉耀鴻 律師被上訴人新北市政府工務局代表人 朱惕 之上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國108年7月4日臺北高等行政法院107年度訴字第1441號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣位於新北市○○區○○街○○○巷○○○○○號之建築物（下稱系爭建物，社區名稱：○○○社區0區，下稱系爭社區），經區分所有權人訴外人○○○因地下1層建築物使用需求，向被上訴人申請變更使用執照併案共有區劃牆拆除及室內裝修許可審查，經被上訴人以民國102年12月10日102板變使字第257號變更使用執照（下稱系爭變更使用執照，前處分）許可其變更使用。惟上訴人即該共有區劃牆建築物區分所有權人，因不服上開變更使用執照之許可，爰於107年2月27日依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被上訴人申請行政程序重開，經被上訴人以107年5月1日新北工建字第1070712416號函否准其申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：本件之情形乃係拆除區分所有權人所共有之地下一層防火區劃牆，與建物之單獨所有部分無涉，亦與處分建物單獨所有部分時，土地之共有部分應一併處分之問題無關，原判決未查明最高法院78年度台上字第1216號民事判決之適用前提事實與本件完全不同，逕援引為判決之依據，自具備判決不適用法規或適用不當之違法。○○○所提出之變更使用執照暨室內裝修申請案乃係針對地下一層之防火區劃牆予以「拆除」，而非屬於「重大修繕」或「改良」，原判決未予以辨明而逕稱其屬對於公寓大廈之重大修繕及改良，而應適用公寓大廈管理條例第11條規定，自屬判決不適用法規或適用不當之違法。又原判決一方面稱程序重開分為二階段，第一階段應先檢視是否該當程序重開之要件，若該當始進入第二階段，審查原處分是否具備違法性以決定是否應予撤銷；另一方面，卻又直接以違法性為判準，並稱若新事實無從認定原處分之違法者，則應否准程序重開之聲請，原判決混淆程序重開僅需判斷是否符合法定要件，而無須實質審查有無理由，其論述顯然前後矛盾等語。
四、惟查原判決理由已論明：㈠上訴人係以於107年2月初查閱法規並檢視○○○變更使用執照之卷宗後，始知悉○○○當時未依土地法第34條之1執行要點第7點第3款規定，以書面方式通知系爭建築物之全體區分所有權人，認屬行政程序法第128條第1項第2款規定之發現新證據，向被上訴人申請前處分行政程序重開。被上訴人於102年12月10日核發系爭變更使用執照，並據受處分人即申請人○○○收執，且遍閱本件全部卷證，悉未曾見○○○（受處分人）或其他住戶（利害關係人）曾就變更使用執照處分（即前處分）提起行政救濟，足見前處分之核發、送達及生形式存續力均已於102年12月間完成。則上訴人遲至107年2月27日始依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被上訴人申請行政程序重開，顯已逾前處分法定救濟期間經過後3個月內之期間。㈡上訴人就其於107年2月初查閱法規並檢視○○○變更使用執照之卷宗始得知新證據乙節，並未舉證以實其說，已難信為真實。況上訴人前揭主張之事由，僅係指摘被上訴人適用法令有所違誤，已不符行政程序法第128條第1項第2款規定之發現新證據。且系爭社區管理委員會於102年2月17日召集區分所有權人，就系爭建物地下1層使用執照申請變更案之開會通知及「變更使用說明書及圖說」，當時確已由區分所有權人（包含上訴人在內）簽收，足見上訴人當時應已知悉○○○申請變更使用行為，況上訴人朱曼馨102年4月間亦同意○○○該變更行為，同意地下1層防火區劃牆拆除，足見上訴人於102年4月間當時已知悉。上訴人再以事後始知悉○○○未依土地法規定檢具書面方式通知共有人為由，主張知悉在後，自無足採。上訴人依行政程序法第128條第1項第2款規定，以發現新證據，申請程序重開，自屬無據。㈢縱謂○○○當時未依土地法第34條之1執行要點第7點第3款規定，以書面方式通知系爭建築物之全體區分所有權人，為上訴人所謂其發現之新證據（物）。然系爭建物地下1層共有區劃牆，既屬系爭建物所有權人所共有，○○○申請將區劃牆予以拆除，並規劃為停車場，自屬對於公寓大廈之重大修繕及改良，即應依公寓大廈管理條例第31條規定由區分所有權人會議決議行之。被上訴人審查○○○所檢附系爭建物區分所有權人會議通知及簽收表、會議紀錄、區劃牆同意拆除名單，認○○○之申請合於規定，而以前處分核發變更使用執照，自無不合。按數人區分所有之公寓建物有關共有部分，與各層建物所有人單獨所有部分，具有不能分離之特性，與一般分別或公同共有之土地或建物不同，其處分、變更及設定負擔，無土地法第34條之1規定適用（最高法院78年度台上字第1216號民事判決意旨參照）。上訴人主張○○○當時未依土地法第34條之1執行要點第7點第3款規定，以書面方式通知系爭建物之全體區分所有權人，為其發現之新證據，被上訴人擅自以公告代替書面通知，即核准○○○變更使用執照之申請，前處分自屬違法云云，顯係誤解法令。是上訴人所主張之新證據，縱經斟酌此項證據後，亦無法使上訴人可受較有利益之處分等語，即已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。且依原判決前後文義，其所謂「行政程序重新進行的決定可分為兩個階段」，除第一階段的行政程序重開要件審查外，第二階段的審查即係指行政程序法第129條規定之「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之」，其中「申請為無理由」係指實質上不具備重新開始程序之事由，故原判決謂「申請人依據行政程序法第128條第1項第2款規定，主張發現新證據為事由，申請重開行政程序，請求撤銷原行政處分，如其提出之證據並不足以動搖原行政處分之事實基礎，或所顯示之事實無從憑認原處分構成違法者，自與該款規定新證據要件有間，原處分機關否准所請，自為法所許」等語，乃指第二階段的審查，自不生兩階段混淆矛盾問題。又關於系爭共有區劃牆之拆除程序，原判決的論述意旨主要係謂：公寓大廈管理條例第11條第1項、第31條既依序明定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」即應依上開條例第31條之規定由區分所有權人會議決議行之，不適用土地法第34條之1規定。觀諸前開上訴意旨無非以其主觀之歧異見解，對原審認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，挑剔其理由矛盾，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國108年9月26日
最高行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官劉介中法官帥嘉寶法官沈應南法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國108年9月27日
書記官楊子鋒