裁判字號：臺灣臺中地方法院95年中簡上字第232號刑事判決
裁判日期：民國95年07月24日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度中簡上字第232號上訴人即被告甲○○
國民上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院簡易庭九十五年度中簡字第七一七號中華民國九十五年三月三十日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度速偵字第一０一四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利，聚眾賭賻，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案傳真機、電話機、錄音機各壹臺、錄音帶壹捲、六合彩簽注單貳張及帳冊壹份，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間因犯賭博案件，經本院判處有期徒刑五月，併科罰金二萬元確定，甫於八十九年三月十四日執行完畢。詎猶不知悔改，復意圖營利並基於概括之犯意，自九十四年十月初起，連續提供臺中市○○區○○路一段一０五之九號之公眾得出入之場所為「六合彩」賭博場所，聚集不特定之人賭博，並參與「六合彩」賭博。其賭博方式係以香港每星期二、四、六開出之六合彩六組號碼及一組特別號供不特定人以電話、傳真或親自到場方式下注賭博，並以「二星」、「三星」及「四星」等方式供賭客簽賭，每注新台幣一百元，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏，凡賭客對中號碼者，若簽中「二星」，則每一百元可得五千七百元彩金；若簽中「三星」，則每一百元可得五萬七千元彩金；若簽中「四星」，則每一百元可得五十七萬元彩金，賭客若未簽中所開號碼者，所繳之賭資即全歸甲○○所有。嗣至九十五年三月二日晚上六時四十分許，為警持搜索票至上開處所實施搜索而查獲，並扣得傳真機一台、電話機一台、錄音機一台、錄音帶一卷、六合彩簽注單二張及帳冊一份等物。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、右開事實，業據被告於警詢、偵查中均坦承不諱，並有上開被告所有供簽賭用之傳真機一臺、電話機一台、錄音機一台、錄音帶一卷、六合彩簽注單二張及帳冊一份可資佐憑，足證其自白與事實相符而堪為採信。本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、本件被告甲○○行為後，刑法業於民國九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中新法修正第二條、第三十三條、第四十一條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法
律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括連續犯此種影響罪刑加重之規定。則經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一連續竊盜罪處罰。
㈡再刑法第四十一條第一項前段規定，於九十四年一月七日修
正、九十五年七月一日施行前之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算為一日。修正施行後之規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，予以論處。
本件被告甲○○所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告於當期香港「六合彩」開獎前之多次接續行為，均係當次賭博財物、供給賭博場所及聚眾賭博犯行之一部行為。又被告所犯上開三罪間，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依前開說明，應從情節較重之聚眾賭博罪處斷。再被告上開前後犯行，時間密緊，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依前開說明，為連續犯以一罪論，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：前開有關刑法修正關於想像競合犯、連續犯以及易科罰金之折算標準部分，原審未及審酌進行新舊法比較，已屬可議；另被告經營六合彩之期間約五個月（九十四年十月初至九十五年三月二日被查獲為止），每期賭資約五千元至六千元不等，累計賭資約為三十六萬元、總獲利約為五至六萬元，業據其供明在卷，所得不法利益並非甚鉅，且被告係因家境清寒，女兒在成為卡奴後不敢回家，遺留年幼之孫子一人由其獨立扶養，有戶籍謄本及臺中市北屯區松強里清寒證明書一份、女兒 許汝意 之信用卡積欠帳款單據及銀行催繳單據等為據，則原審併科罰金二萬六千元，即嫌過重，被告上訴意旨有部分指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，非無理由，且原判決亦有前開未及比較新舊法之可議之處，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於犯罪後坦承犯行及其經營六合彩期間約五個月，每期賭資金額尚非鉅大，獲利亦僅有五至六萬元之譜等一切情狀，量處如主文所示之刑，有期徒刑並依前開說明諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之簽單八張、倍數表二張及傳真機一台，係被告供簽賭犯罪所用之物，且為其所有，業據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前刑法第五十六條，刑法第二百六十六條第一項前段、第三項、刑法第二百六十八條，修正前刑法第五十五條，修正前刑法第四十一條第一項、刑法第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
中華民國95年7月24日
刑事第一庭審判長法官林清鈞
法官王世華法官林學晴以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官賴淵瀛中華民國95年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。