裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國110年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第674號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林豊承選任辯護人簡陳由律師(法扶律師)被告 胡宥鈞 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第30392號），本院判決如下：
主文林豊承共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。
胡宥鈞共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之毒品咖啡包伍包（含包裝袋，驗餘淨重共參拾參點壹陸陸貳公克）及IPHONE手機壹支均沒收。
事實
一、胡宥鈞與林豊承均知悉4-甲基甲基卡西酮及 芬納西泮 均為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣。竟共同意圖營利，基於販賣含有上開毒品成分之咖啡包之犯意聯絡，於民國108年9月22日3時4分許，在不詳處所，共同利用電子設備連結網際網路，登入手機通訊軟體微信「WeChat」（下稱微信），以暱稱「錢芽來」與警方所申設之微信暱稱「扇子」進行網路通話，表示可販售含有上開第三級毒品成分之咖啡包予不特定人，並約定以新臺幣（下同）2,50
0元之價格，向林豊承、胡宥鈞購買含有含有上開第三級毒品成分之咖啡包5包，並隨即約妥在新北市○○區○○路0段000號旁之萊爾富便利商店進行交易。 嗣林豊承 、胡宥鈞一同到場後，即由胡宥鈞將含有上開第三級毒品成分之咖啡包5包，放置在停放於上開地點旁之車牌號碼000-0000號普通重型機車之前置物箱，並向警方收取價金2,500元後，即由警方表明身分，並當場將林豊承、胡宥鈞逮捕，林豊承、胡宥鈞因而販賣第三級毒品未遂，並扣得含有上開第三級毒品成分之咖啡包5包（驗餘淨重33.1662公克）、林豊承所有之「IPHONE」手機1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據被告胡宥鈞、林豊承對於上揭事實坦承不諱，並有手機微信通訊軟體對話內容紀錄翻拍照片、對話譯文一覽表、現場及扣案物品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器擷取照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（108年11月13日，北榮毒鑑字第C0000000號）在卷可稽，堪認被告2人的任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡、又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本院審酌被告2人與購毒者即警員並無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給購毒者之理，顯見被告2人販賣本案毒品之際，主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜合上述，被告2人之本案犯行已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告2人共同為本案之行為後，毒品危害防制條例於109年
1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺1000萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告2人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項對被告2人較為有利而應適用之。
㈡、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案被告2人於通訊軟體與佯裝買家之警方達成以如犯罪事實欄所載的毒品合意，被告2人並於約定的時間至約定的地點，將毒品販賣予喬裝為購毒者之員警牟利，被告已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟員警之接洽購買，並無實際與被告交易之真意，自未生交易成功之既遂結果，犯罪尚屬未遂。是核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人的販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、刑之加重部分（被告胡宥鈞應依累犯規定加重其刑）：被告胡宥鈞前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第6376號、106年度審簡字第362號、106年度簡字第695號，分別判決判處有期徒刑2月、3月、3月、4月，合併定應執行有期徒刑9月確定；再因施用毒品案件，經本院以106年簡字第4874號、8046號、107年度簡字第465號，分別判決判處有期徒刑4月、4月、4月，合併定應執行有期徒刑
8月確定，上開案件接續執行，於108年5月10日假釋付保護管束，並於108年9月20日保護管束期滿未經撤銷視為有期徒刑執行完畢。被告胡宥鈞上開前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，爰依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），經核本案被告之犯罪情節，並無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，併此指明。
㈣、刑之減輕部分：
１、被告2人已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
２、被告胡宥鈞符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白的減刑規定：被告胡宥鈞於偵查中雖然未為認罪之表示，但其對於所參與販賣毒品的主要構成要件行為已有說明，佐以被告胡宥鈞審判中自白犯罪，被告胡宥鈞仍應符合偵審自白之減刑要件，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
３、被告林豊承符合刑法第59條之減刑：本案被告2人販賣之毒品數量僅5包咖啡包，販賣金額為2,500元，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不是處在同一水平，考量到被告林豊承於審理中坦白承認犯行，卻未有任何毒品危害防制條例所定之減刑事由，被告林豊承縱量以法定最低本刑，與被告林豊承前揭犯罪情狀相衡，均猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告林豊承販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑。
４、被告林豊承之辯護人雖於審理程序時為被告林豊承辯稱：被告林豊承於偵查中就本案事實已經具體供述，應符合偵審自白減刑的規定等語（本院卷第317頁）。然被告林豊承於偵查中係全然否認犯行，且辯稱：我不知道毒品咖啡包哪裡來的、沒看到，我到現場只是因為要去跟「板橋小胖」拿回欠款等語（偵卷第149-154、165-169頁），被告林豊承根本未於偵查中供出任何本案主要構成要件，當然不該當自白。
㈤、本案被告胡宥鈞就刑之加重、減輕，依法先加後減之，減刑部分並遞減其刑；被告林豊承就刑之減輕，遞減其刑。
㈥、爰審酌被告2人明知毒品對人體之危害性，竟仍圖私利出售第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮，被告2人為了牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實非可取。然本院考量到被告2人所為並非鉅額販賣，相較於毒品的大盤、中盤，被告的惡性非鉅；另被告林豊承過去曾犯販賣第三級毒品未遂案件，經本院107年度訴字第1168號判決判處有期徒刑1年11月，緩刑5年確定，被告林豊承應該已經知道國家的禁毒政策，卻仍未能深刻警惕再犯本案之販賣第三級毒品未遂罪，顯見被告林豊承並沒有因為前案而痛改前非；又被告胡宥鈞曾犯施用毒品案件，應該已經知道國家的禁毒政策，卻仍犯本案罪質更重的販賣第三級毒品未遂，顯見被告並沒有因為前案而徹底痛改前非，惟 念渠 等坦承全部犯行，於審理時清楚交代，堪認甚有悔意，並考量被告販賣之對象、間隔、數量、金額、獲利，兼衡被告的生活狀況（被告林豊承自承從事貨運業，月收入2萬5,000元，扶養父母；被告胡宥鈞自承從事餐飲業，月收入2萬8,000元，扶養祖父母；本院卷第318頁）、智識程度（被告林豊承國中畢業、被告胡宥鈞高中肄業；同上卷頁）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告2人所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠、扣案之毒品咖啡包5包（白色包裝，驗餘淨重總計33.1662公克），經送鑑驗結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮，有臺北榮民總醫院108年11月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參，為本案查獲之第三級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而上開毒品外包裝部分，因其上必含有以現今技術無法完全析離之微量毒品，且無析離之必要，應與毒品視為一體，併依上開規定宣告沒收。
㈡、另扣案之IPHONE手機1支為被告林豊承所有且為本案聯繫毒品交易之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀提起公訴；檢察官高肇佑到庭執行職務。
中華民國110年5月25日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官施吟蒨法官沈易以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官吳雅真中華民國110年5月26日附錄本案所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。