裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(一)字第101號民事判決
裁判日期：民國106年10月24日
裁判案由：履行決議
臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈠字第101號上訴人即變更之訴被告林 瑞庭 訴訟代理人 周俊智 律師上訴人即變更之訴被告 林志憲 原住臺北市○○區○○路○○巷○○號2被上訴人即變更之訴原告林 位濱 訴訟代理人 黃淑怡 律師複代理人 黃豐緒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人即變更之訴被告對於中華民國103年9月30日臺灣士林地方法院99年度重訴字第187號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人即變更之訴原告並為訴之變更，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人即變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第4款定有明文。所謂情事變更，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的，亦即應有客觀情形改變，當事人方能以此為由變更訴之聲明。被上訴人即變更之訴原告 林位濱 （下稱林位濱）於原審主張上訴人即變更之訴被告 林瑞庭 （下稱林瑞庭） 未依渠 等之父 林雅氣 、母 林李勸 生前於民國95年11月13日與林位濱、林瑞庭及訴外人林 文燦 所簽立「家庭會議決議書」（下稱系爭決議書）及「附帶條文」之約定，將林瑞庭名下坐落新北市○○區○○○段○○○○○○號土地（面積604.4平方公尺，下稱116-1地號土地）所有權應有部分二分之一（下稱系爭土地）移轉登記予林位濱，反基於通謀虛偽意思表示，將包含系爭土地在內之116-1地號土地所有權移轉登記予上訴人即變更之訴被告林志憲（下稱林志憲，並與林瑞庭合稱上訴人）。上訴人間所為之買賣債權行為（下稱系爭買賣）及所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）應屬無效，並因林瑞庭怠於行使物上請求權請求塗銷，爰依民法第242條及第767條第1項中段規定暨系爭決議書之約定，先位聲明：林志憲應塗銷系爭土地於97年4月22日以同年3月30日買賣為原因所為之所有權移轉登記，林瑞庭應將系爭土地所有權移轉登記予林位濱。倘林瑞庭未能移轉系爭土地所有權予林位濱，因屬有可歸責事由，林瑞庭應依民法第226條第1項規定負給付不能之賠償責任；並備位聲明：林瑞庭應給付林位濱新臺幣（下同）1,828萬3,100元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審卷第174頁-背面）。嗣於本院審理期間，林位濱主張林志憲於訴訟繫屬中之103年5月29日，將116-1地號土地所有權移轉登記予訴外人 黃瑞興 、 林丞軒 ，致林瑞庭已未能依系爭決議書之約定移轉系爭土地所有權予林位濱，因上開情事變更，改依民法第226條第1項規定，請求林瑞庭負債務不履行損害賠償責任；及依民法第184條第1項規定，請求林志憲負侵權行為損害賠償責任，上訴人並為不真正連帶責任，聲明變更為：㈠林瑞庭應給付林位濱2,742萬4,650元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡林志憲應給付林位濱2,742萬4,650元，及自變更起訴狀繕本送達翌日（即106年4月17日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢如其中一上訴人即變更之訴被告已履行給付，在其給付範圍內，他上訴人即變更之訴被告免為給付之義務（本院卷第63、119頁）。核林位濱上開所為，屬起訴後客觀情事已有變更，揆諸首揭說明，應予准許。
二、次按「在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」（最高法院71年台上字第3746號判例要旨參照）。本件林位濱所為訴之變更為合法，業如上述，則原訴可認為已因撤回而消滅訴訟繫屬，本院應僅就變更後之新訴為裁判，合先敘明。
三、林志憲經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依林位濱之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、林位濱主張：伊與林瑞庭、訴外人林 有加 、 林文燦 、林 文仲 為兄弟，伊等之雙親林雅氣、林李勸生前於95年11月13日與伊、林瑞庭及林文燦簽立系爭決議書及「附帶條文」，林雅氣將其於購入時先行借林瑞庭名義登記之116-1地號土地所有權，分配予伊及林文燦，各取得應有部分二分之一，且約定林瑞庭應於96年6月30日前將系爭土地所有權移轉登記予伊。詎林瑞庭拒不履行，竟於97年4月22日以同年3月30日買賣為發生原因，將116-1地號土地所有權全部移轉登記予林文燦之子即林志憲。林志憲再於訴訟繫屬中之103年5月29日，將116-1地號土地所有權移轉登記予黃瑞興、林丞軒，致林瑞庭已未能依系爭決議書之約定將系爭土地所有權移轉登記予林位濱。爰依民法第226條第1項規定，請求林瑞庭負債務不履行損害賠償責任；及依民法第184條第1項規定，請求林志憲負侵權行為損害賠償責任，上訴人即變更之訴被告二人就上開債務應負不真正連帶責任，並聲明求為判決：㈠林瑞庭應給付林位濱2,742萬4,650元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡林志憲應給付林位濱2,742萬4,650元，及自變更起訴狀繕本送達翌日（即106年4月17日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢如其中一上訴人即變更之訴被告已履行給付，於其給付範圍內，他上訴人即變更之訴被告免為給付之義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、林瑞庭則以：㈠系爭決議書係就伊、林雅氣、林位濱、林文燦及訴外人 林有加 、 林文仲 等6人共有之財產為分配，卻僅經伊、林位濱及林雅氣、林文燦共4人簽名，並未得共有人全體之同意，就116-1地號土地所為處分應屬無效。且系爭決議書逕自分配屬家族公司之資產，未經公司法規定之決議程序，依民法第111條前段規定，亦屬無效。又系爭決議書、「附帶條文」及96年11月17日「家族資產分配補充協議書」（下稱系爭補充協議書）三者，已將個別條項之約定作關連性之連結，因家族公司資產之分配無效，系爭決議書、「附帶條文」及系爭補充協議書之約定應全部無效，林位濱不得依系爭決議書為請求。㈡116-1地號土地係伊兄弟5人與林雅氣共有，而非林雅氣所有僅借伊名義登記。㈢縱116-1地號土地係林雅氣所有而借伊名義登記，然於林雅氣死亡後，該土地即為林雅氣之遺產而屬全體繼承人公同共有，於公同關係存續中，共有人不得請求分割單一之公同共有物。㈣依「附帶條文」第3條、第7條、第12條及第17條之約定，林位濱應負擔清償之家族債務金額，迄95年12月31日止至少4,603萬4,333元，林位濱並未依系爭補充協議書第6條約定於96年12月31日補足應付款項，即應以其獲分配之系爭土地抵付。且林位濱未將持有之家族財產依約分配予伊，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、林志憲經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀為答辯聲明或陳述。
四、林位濱主張116-1地號土地所有權全部，於97年4月22日以前之登記名義人為林瑞庭；林雅氣、林李勸、林位濱、林瑞庭及林文燦於95年11月13日簽立系爭決議書，並於同日稍晚簽立增補「附帶條文」，96年11月17日另由林雅氣、林文燦與林位濱、林瑞庭簽立系爭補充協議書；林瑞庭於97年4月22日以買賣為原因，將116-1地號土地所有權全部移轉登記予林志憲；林雅氣已於97年5月17日死亡等事實，業據提出系爭決議書、「附帶條文」、系爭補充協議書及土地登記簿謄本為證【臺灣士林地方法院 士林簡易庭 99年度士調字第83號卷（下稱調字卷）第8-16頁】，並為林瑞庭所不爭執（本院103年度重上字第949號卷㈡第2頁背面-3頁、本院卷第19頁背面），堪信林位濱此部分之主張為真實。
五、林位濱主張林瑞庭未依系爭決議書之約定履行移轉系爭土地所有權之義務，為債務不履行；林志憲則構成侵權行為云云，則為林瑞庭所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠林瑞庭對林位濱是否構成債務不履行？㈡林志憲對林位濱是否構成侵權行為？
六、本院得心證之理由：㈠林瑞庭對林位濱是否構成債務不履行？
⑴經查，林位濱主張116-1地號土地為林雅氣生前所購入而
信託登記林瑞庭名義乙節，為林瑞庭所否認，而林位濱迄未能舉證以實其說，其此部分之主張，已難信為真實；另觀諸系爭決議書主旨所載：「緣本人（即林雅氣）身為大家長，有感於年事已高，且鑑於本人與五名兒子（即有加、位濱、文燦、文仲、瑞庭）等共同長年辛苦奮鬥而來之產業，茲共同決議重新分配如下……」 文義 （調字卷第8頁），除敘明所分配財產乃林雅氣與五名兒子多年努力所得外，並未標明某特定財產原係何人所有，就116-1地號土地之原所有權歸屬，亦未另有特別註記。堪認林瑞庭所抗辯系爭決議書所載立決議書人所合意分配之財產（包括116-1地號土地），乃林雅氣與五名兒子所共有乙情非虛。
⑵次查，綜觀系爭決議書全文，均為有關林雅氣家族財產分
配之記載（調字卷第8-11頁），並無相關財產移轉時間之約定。而依林位濱所主張，因林瑞庭未依約於96年6月30日前辦理系爭土地所有權移轉登記，構成債務不履行云云（本院卷第64、128頁背面），及「附帶條文」第6條記載「淡水土地（即包含116-1地號土地）應由瑞庭於民國96年6月30日前過戶給 阿濱 （即林位濱）、 阿燦 、 林南山 等」（調字卷第12頁），暨系爭補充決議書第6條記載「以上計算分配之後如有餘額或是不足，所應付款之人須於96年12月31日前補足；否則同意以其所分配之土地抵扣應付之款項」（調字卷第14頁），綜合上開各情，可見訂立系爭決議書、「附帶條文」及系爭補充決議書等三書面之人，已將個別條項之約定作關連性之連結，則判斷其有效性時自應整體觀察。
⑶按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之
同意」，民法第819條第2項定有明文。系爭決議書、「附帶條文」及系爭補充決議書所載既係有關林雅氣家族財產分配之處分行為，乃僅有六名共有人中之四人即林雅氣、林文燦、林位濱及林瑞庭簽名，而未經共有人全體同意，違反民法第819條第2項規定，依民法第71條前段規定，應為無效。次按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定處分共有土地之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分，惟仍應兼顧其權益，並符公平原則。此項處分之承受人雖不以共有人以外之人為限，惟倘同意處分之共有人兼為承受人，其應有部分實際上並未為處分，如就未同意處分共有人之應有部分強制予以處分，即有利害衝突顯失公平情形，是共有人為承受人時，其人數及應有部分應不得計入同意處分之共有人數及應有部分，始為公允。查116-1地號土地原為林位濱、林瑞庭及林雅氣、林有加、林文燦、林文仲等共六人所共有，已認定如上，則系爭決議書將116-1地號土地分配予林位濱及林文燦各二分之一，依上說明，林位濱及林文燦二人及其應有部分即應不得計入同意處分之共有人數及應有部分。
而參與系爭決議者計有林位濱、林瑞庭、林雅氣及林文燦等四人，扣除林位濱及林文燦後，已不足該土地法所定之人數，是系爭決議即有無效之事由。林位濱依系爭決議書為請求，主張林瑞庭違反系爭決議書之約定，構成債務不履行云云，委無足取。
㈡林志憲對林位濱是否構成侵權行為？
林瑞庭對林位濱既不構成債務不履行，已如上述，則林位濱主張林志憲將116-1地號土地再移轉登記予黃瑞興、林丞軒，侵害其原可請求系爭土地移轉登記之權利，構成侵權行為云云，洵無可採。林位濱依侵權行為法則，請求林志憲負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。
七、綜上所述，林位濱本於債務不履行及侵權行為之法律關係，分別請求林瑞庭、林志憲各給付2,742萬4,650元本息，如其中一上訴人即變更之訴被告已履行給付，於其給付範圍內，他上訴人即變更之訴被告免為給付之義務，洵屬無據，不應准許。林位濱之請求既應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月24日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官林純如法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年10月24日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。