裁判字號：最高行政法院102年裁字第1345號裁定
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
102年度裁字第1345號上訴人金嗓電腦科技股份有限公司代表人 曾錦祥 訴訟代理人 林銘龍 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人兟儷電器興業有限公司代表人 葉英嬌 訴訟代理人 桂齊恆 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國102年6月13日智慧財產法院102年度行商訴字第19號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴難認為合法。
二、緣上訴人於民國93年1月15日以「金嗓」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，申請註冊，經被上訴人審查核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示）。嗣參加人於94年8月25日以系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款規定之適用，對之提起異議，經被上訴人審查後為「異議不成立」之處分。參加人不服，訴經訴願機關審議，認系爭商標與據以異議註冊第592813號「金嗓子」商標（下稱據爭商標，如原判決附圖二所示）構成近似，復指定使用於同一或類似之磁碟、磁片、伴唱機、音響等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。上訴人不服，提起行政訴訟，並於97年3月11日申准減縮系爭商標之指定使用商品為「伴唱機」商品，嗣經臺北高等行政法院以97年度訴字第946號判決駁回，經本院以99年度判字第1228號判決維持而告確定。被上訴人重為審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理，本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第10款規定，而本件商標異議案經被上訴人依前開訴願決定及法院判決意旨重為審查，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，以101年9月28日中台異字第1000447號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠據爭商標主要是在強調「嗓子」即「喉嚨」，系爭商標強調的則是「嗓音」，兩者觀念上給消費者的印象迥然不同。又兩商標在讀音上，雖前兩字相同，但第三個有無「子」之差別至為明顯，且系爭商標僅有2個字，據爭商標則有3個字，兩者不同處望眼即知，故亦無讀音近似之問題，以具普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，皆會發現有無「子」之差別，唸起來不致誤認兩商標來自同一來源或有關聯。原判決雖以外觀、觀念、讀音之方向，審究兩商標是否有近似混淆，惟僅以字尾「子」有無之差別，認異時異地隔離觀察及交易唱呼之際，易使相關消費者誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連，認屬近似商標，未於判決理由中說明何以上訴人之主張不可採，自有判決不備理由之違法。㈡系爭商標與據爭商標雖一字之差，然其具有區別性，此與實務上「點將家」與「點將」商標之案例相同，而該案例最後認定兩者無致消費者誤認混淆而允予註冊，業經上訴人於原審提出相關事證為主張，原判決未詳酌上訴人之主張，僅泛稱以另案妥適問題與個案拘束原則，而一概否定上訴人提出之主張及依據，顯有違一般經驗及論理法則，亦與相同案件應為相同判決標準之法律見解一致性原則迥異，其判決自有違背法令之處。㈢兩商標是否併存且不致消費者混淆誤認之情形，商標使用期間並不限商標已註冊登記為必要，如系爭商標於註冊前已開始使用，則兩商標併存之時間，自應由系爭商標使用時即開始計算，而非以註冊始開始計算，原判決以系爭商標於93年註冊而認定與據爭商標併存時間不長，即認定兩者無併存之事實，適用法規顯有違誤。且依美國法院商標審查標準，上訴人自86年起使用系爭商標，至93年註冊商標時已7年，至本件訴訟時亦超過10年，此期間並無任何實際混淆之情事，自應就商標併存事實給予上訴人有利之考量。另上訴人所提93年以前發票或為廣告費發票或為伴唱帶製作費發票，其上雖無明顯記載系爭商標使用於系爭商標之伴唱機商品，而難以勾稽，然此皆為實際上使用於系爭商標之伴唱機商品，原判決不採，其取捨證據顯有不當。㈣上訴人提出之中華工商研究院之鑑定報告，已具體說明其報告係依商標之外觀、觀念、讀音進行異時異地觀察作為鑑定依據，原判決未予採納，僅單純以該鑑定報告為單方提出逕為不採之理由，自屬判決不備理由之違法。又中華徵信所作之調查報告雖係針對電腦伴唱機所為，然已足證明消費者對電腦伴唱機此項商品之熟悉度，並證明系爭商標在電腦伴唱機之意義，原判決認因調查項目不包括據爭商標一併調查而未採信，違背論理法則。而上開調查訪查對象雖為金嗓電腦伴唱機之通路商，惟通路商在購買商品時亦係處於一般個人消費者之立場做商品選擇，原判決認對象為通路商而作為難以證明之依據，顯違背經驗法則。另原判決或僅以泛稱空言之方式說明混淆誤認之虞審查基準（下稱審查基準）之原則，或未能完整依該準則進行各項考量因素之判斷，所為判斷是否構成混淆誤認之認定，且泛稱判斷兩商標是否混淆誤認，區分必要因素及輔助因素，然究竟如何區別審查基準的各種因素之質量比重及其區別標準為何，均未說明，顯有判決不備理由及不適用法規或適用法規不當之違法。㈤系爭商標係指定使用於「伴唱機」商品，據爭商標則使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」商品，兩商標指定使用之商品，不論在功能上、材質上以及市○○○○道上，均屬不類似之商品，財政部89年12月29日台財稅第0000000000號函及經濟部工業局查復函亦闡示兩類商品係適用不同之課稅依據，原判決未予深究，遽認兩者為類似商品，且認前揭函文無從作為本件判決之判斷依據，顯有判決理由矛盾、判決不備理由及適用法規不當之違法等語。雖以原判決違背法令為由，惟經核其上訴理由無非係就原判決所為系爭商標與據爭商標屬近似商標，易使相關消費者產生同一系列商品之聯想，具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，會誤認兩商品來自同一來源或不同來源間有所關聯；另兩商標之商品具有相輔之功能，在功能、用途、產製者、購買者、及販售場所等具有共同或相連之處，屬類似程度高之商品。又上訴人所提證據不足證明系爭商標已為消費者所熟悉且與據爭商標併存多年消費者無致產生混淆誤認之虞等事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年9月11日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官許金釵法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國102年9月11日
書記官賀瑞鸞