裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第23號民事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度訴字第23號原告祭祀公業 張能旺 管理人丁○○
之5訴訟代理人 官朝永 律師被告甲○○○
丙○○上二人共同訴訟代理人己○○被告丁○○
之5兼上一人訴訟代理人乙○○被告戊○○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告原起訴時所列之被告僅有甲○○○、丙○○二人，嗣於本院審理時，追加丁○○、乙○○、戊○○○為共同被告，據原告主張係以被告丁○○、乙○○、戊○○○因繼承關係同為坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）上門牌號碼宜蘭縣羅莊街72巷22號房屋（以下簡稱系爭房屋）之事實上處分權人，核屬民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，應予准許。被告甲○○○、丙○○雖抗辯祭祀公業派下員資格僅限於宗族內之男系子孫而已，原告追加已外嫁之乙○○、戊○○○為被告，實無理由云云，惟查：系爭房屋並非祭祀公業之產業，為被告甲○○○、丙○○所自承，其既非祭祀公業所有，自無限於男系子孫始享有派下員權利之問題，而應回歸民法一般繼承法則之規定，自無排除女姓繼承人依法享有之繼承權，況被告甲○○○、丙○○二人本身亦為女姓繼承人，故被告甲○○○、丙○○上開所辯，顯有誤會。
二、本件原告以祭祀公業張能旺管理人丁○○名義起訴，僅係實務上基於便宜之理由而允許其代表全體派下員而為訴訟，祭祀公業並非屬於非法人團體，丁○○亦非民法上所謂之法定代理人，則原告追加丁○○為被告，自無從適用民法第51條第2項、第52條規定選任特別代理人，且無原告同時為被告之問題存在，合先敘明。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，法院應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，固為民事訴訟法第384條所明定。惟查：被告就系爭房屋為公同共有關係，其訴訟標的必須合一確定。而共同訴訟人中一人之行為，如不利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對共同訴訟人全體不生效力。從而，被告丁○○、乙○○、戊○○○雖於言詞辯論時就本件原告拆屋還地之請求為認諾之表示，然自形式觀之，其就本件訴訟標的之法律關係逕為認諾，係不利於被告甲○○○、丙○○之其他共同被告，揆諸上揭規定，其效力應不及於共同被告之全體，本院自不得本於被告丁○○、乙○○、戊○○○所為之認諾，逕對之為敗訴之判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所有，前經派下員會議決議予以出售，所得依照管理章程第29條規定由6大房平分，然目前尚有被告自 張正杰 繼承而公同共有之系爭房屋占用系爭土地，爰依據民法第767條規定物上請求權之法律關係，請求被告拆屋還地。又系爭房屋目前因內部分管而為被告甲○○○、丙○○實際居住使用，另請求被告甲○○○、丙○○將系爭房屋內之物品騰空，且依據民法第
179條規定之不當得利法律關係，請求被告甲○○○、丙○○返還相當於租金之不當得利等語。並聲明：（一）被告甲○○○、丙○○應將系爭土地上如宜蘭縣羅東地政事務所之複丈成果圖即附圖所示A、B、C部分之建物之物品騰空；（二）被告應將系爭土地上如附圖所示A、B、C部分之建物拆除並將所占用之土地返還原告；（三）被告甲○○○、丙○○應給付原告自民國97年6月5日起至返還土地之日止之每月新台幣（下同）1,062元；（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○○、丙○○則以：我們家數代居住在此，這是祖先留下來的財產，沒有收取租金，當初祖先張能旺同意後代子孫繼續無償使用系爭土地，系爭房屋雖有翻修，但結構都是原本祖先留下來的，各房間有分管契約存在，被告甲○○○、丙○○依照繼承關係而取得系爭房屋所有權，數十年來均居住在此，豈可謂未經其餘共有人同意或默示同意而屬無權占有？又何來不當得利？且系爭房屋起造係於民國前13年，目的在於聚合家族繁衍子孫，原告未經合法決議即決定出售系爭土地，親族之間展開鬥爭，作法令人心寒。況系爭房屋使用已達50年以上，歷代管理人對此皆無意見，被告已因時效取得地上權，自屬合法占有。另原告行使權利違反誠信原則並有權利濫用之情形等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、被告丁○○、乙○○、戊○○○對於原告之請求均無意見，逕為認諾。
四、兩造不爭執之事實：原告主張系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所共有之事實，此有原告提出之系爭土地登記謄本以份在卷可參。另系爭房屋目前占有系爭土地之情形，詳如附圖所示A部分面積0.002
392公頃、B部分面積0.007891公頃、C部分面積0.001979公頃，業經宜蘭縣羅東地政事務所測量人員實地測量後製作複丈成果圖即附圖乙份可證，被告對此均無爭執，堪信屬實。
五、得心證之理由：原告主張系爭房屋為張正杰所興建，被告因繼承公同共有而無權占有系爭土地，目前為被告甲○○○、丙○○因內部分管而實際居住使用，請求被告拆屋還地，並請求被告甲○○○、丙○○騰空物品及返還不當得利等語；被告甲○○○、丙○○則辯稱系爭房屋早在民國前13年已經起造，嗣後雖經翻修，結構仍與祖先興建時相同，係祖先同意後代子孫無償繼續使用，各房內部有分管契約存在，且已因時效取得地上權，並非無權占有等語。其餘被告對於原告之請求則無意見。是本件之爭點即在於：（一）系爭房屋為何人所興建？其處分權人目前為何人？（二）系爭房屋是否無權占有系爭土地？（三）原告請求被告拆屋還地，並請求被告甲○○○、丙○○騰空物品及返還不當得利，是否有理由？茲分別說明如下：
（一）系爭房屋為何人所興建？其處分權人目前為何人？
１被告甲○○○、丙○○雖辯稱系爭房屋係於民國前13年起
造，雖有翻修，但結構都是原本祖先留下來的云云，惟查：本院於97年4月3日至現場履勘，系爭房屋為磚石造（筆錄誤載為磚木造）房屋並有加蓋鐵皮頂之事實，此有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，及本院囑託宜蘭羅東地政事務所製作之土地複丈成果圖（即附圖）記載之結構為磚石造可資證明，客觀上顯非民國前13年所存在之建材，被告丁○○陳稱原先房屋因颱風摧毀，系爭房屋後來為其父親張正杰重新搭蓋之情事，核與被告乙○○、戊○○○、甲○○○、丙○○到庭時均陳述系爭房屋係繼承自張正杰等語，互為相符，應屬可採。被告甲○○○、丙○○雖提出第三人 張正樑 之建築改良物登記簿，主張系爭房屋為同一時期所興建云云，然該建物既非系爭房屋本身，且其記載之木造結構亦與現況不符，難以憑此認定被告甲○○○、丙○○上屬主張為真實。
２系爭房屋既為張正杰所興建，張正杰去世後，自應由其繼
承人繼承其事實上之處分權而為公同共有，而被告丁○○為張正杰之子，被告乙○○、戊○○○為張正杰之女，被告甲○○○、丙○○則為張正杰之子 張廣湖 之妻女，此有原告提出之相關戶籍謄本與繼承系統表可資證明，被告甲○○○、丙○○亦當庭表示當初房屋是從張正杰繼承而來，後來為張廣湖、丁○○所共有等語大致相符，足證系爭房屋之事實上處分權確為被告所公同共有，被告均為系爭房屋目前之處分權人，堪予認定。
（二）系爭房屋是否無權占有系爭土地？
１被告甲○○○、丙○○雖主張系爭房屋已因時效而取得地
上權云云，然按：因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件（最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議之意旨參照）。且此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用（最高法院83年度台上字第1448號判決意旨參照）。被告甲○○○、丙○○於本件起訴前既未向地政機關申辦時效取得地上權登記，自無從據此而對抗原告之請求。
２被告甲○○○、丙○○另主張系爭土地內部有分管契約存
在，而非無權占有等語，經查：系爭土地登記為祭祀公業張能旺名下而為各派下員所公同共有，而系爭房屋經被告之被繼承人張正杰興建迄今，亦有數十年之久，期間未見其他派下員之共有人提起訴訟或異議，客觀上堪認於各派下員間已有默示同意張正杰興建之系爭房屋占有使用系爭土地之情事，況被告乙○○、戊○○○到院陳稱：沒有和他房親戚居住，各房都有各自居住的地方等語，原告對此亦無爭執，顯見祭祀公業張能旺各派下員間前就系爭土地確有約定各房各自分管特定部分之分管契約存在，屬於派下員之張正杰興建系爭房屋，既屬使用其所分管之系爭土地部分，非屬無權占有之情形，被告繼承自張正杰而公同共有之系爭房屋，自屬合法占有使用系爭土地。
３兩造關於祭祀公業張能旺召開派下員會議決議出售系爭土
地之爭議，因本件被告甲○○○、丙○○並未同意該決議，並無相對性債之關係存在，本件純屬系爭房屋是否合法占有系爭土地之問題而已，本院無須就祭祀公業張能旺召開之派下員會議決議是否合法有效之問題予以審理，附此敘明。
（三）原告請求被告拆屋還地，並請求被告甲○○○、丙○○騰空物品及返還不當得利，是否有理由？本件被告公同共有之系爭房屋既非無權占有系爭土地，則原告訴請被告拆屋還地，並請求實際使用人之被告甲○○○、丙○○騰空物品及返還不當得利，自無理由。
六、綜上所述，原告依據物上請求權之法律關係請求被告拆屋還地及被告甲○○○、丙○○騰空物品，為無理由，應予駁回。原告另依據不當得利之法律關係請求被告甲○○○、丙○○應給付自97年6月5日起至返還土地之日止之每月新台幣（下同）1,062元，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年11月13日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年11月13日
書記官林慶生