裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1532號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1532號上訴人即被告 楊姍姍 選任辯護人 趙浩程 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1082號，中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第34470號、105年度毒偵字第4492號、第4493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊姍姍前於民國99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第467號判處有期徒刑4月確定；復因施用第二級毒品案件，經同院以99年度壢簡字第2342號判處有期徒刑6月確定，前開兩罪刑，並經同院以100年度聲字第1290號裁定應執行有期徒刑8月確定，於100年7月20日縮刑期滿執行完畢；再因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經同院以100年度審訴字第862號分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定，於101年8月28日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟與其同居密友 楊淑蘭 （所犯此部分罪行，業經原審判處有期徒刑7年7月確定）共同意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由楊淑蘭於104年12月8日（原判決誤載為104年2月8日，應予更正）下午5時34分許，以其所有門號0000000000號行動電話接聽持用門號0000000000號行動電話之 石積廣 來電洽購海洛因，雙方達成買賣海洛因之合意後，再由楊淑蘭以其所有上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之楊姍姍聯繫，指示楊姍姍前往臺北市○○區○○○路某萊爾富便利商店外交付海洛因予石積廣並向石積廣收取價款，楊姍姍隨即於當晚7時50分許，在上開便利商店外交付海洛因1公克予石積廣，並向石積廣收取新臺幣（下同）2000元之價款後轉交楊淑蘭，以此方式共同販賣海洛因予石積廣。嗣經警對楊淑蘭所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於同年12月16日上午6時20分許，持搜索票前往楊淑蘭、楊姍姍位於新北市○○區○○路○○號住處執行搜索，當場扣得楊淑蘭、楊姍姍各自所有之上開行動電話（各含門號晶片卡1枚）等物，始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：檢察官以被告楊姍姍涉犯販賣第一級毒品（1罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（1罪，另施用第二級毒品行為，為持有行為所吸收，不另論罪）、施用第一級毒品（1罪）等罪嫌提起公訴，經原審審理結果，認被告犯販賣第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品等3罪而分別判處罪刑，被告不服，提起上訴，嗣於本院準備程序當庭表明就持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品部分撤回上訴之意（見本院卷第93頁），並有其所出具之撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第98頁），故本院僅就原判決關於販賣第一級毒品部分之犯罪事實加以審理。
貳、證據能力部分：被告固未於本院審理時到場陳述，然本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第159至160頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告雖未於本院審理時到場陳述。然前揭事實，業據被告於
偵查、原審審理及本院準備程序坦承不諱（見104年度偵字第34470號卷第29至38頁、第286至291頁、原審卷第96至99頁、第215頁、本院卷第145頁），核與共犯楊淑蘭陳述暨證人石積廣證述情節大致相符（見同上偵卷第50至53頁、第
291頁、第387頁、第443至444頁、原審卷第96至97頁、第
122頁），並有楊淑蘭所持用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽（見同上偵卷第26頁），暨門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含門號晶片卡1枚）扣案可證。而被告與楊淑蘭共同販賣予石積廣之海洛因進貨價格約700、800元乙節，亦據楊淑蘭供承在卷（見原審卷第96至97頁），並為被告所不否認（見原審卷第96至97頁），被告明知此情，仍依楊淑蘭指示，交付海洛因予石積廣並向石積廣收取2000元之價金後轉交楊淑蘭，足見被告與楊淑蘭共同販賣海洛因予石積廣，有利可圖，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與楊淑蘭間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡關於刑之加重、減輕：
⒈被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法
院以99年度審易字第467號判處有期徒刑4月確定；復因施用第二級毒品案件，經同院以99年度壢簡字第2342號判處有期徒刑6月確定，前開兩罪刑，並經同院以100年度聲字第1290號裁定應執行有期徒刑8月確定，於100年7月20日縮刑期滿執行完畢；再因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經同院以100年度審訴字第862號分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定，於101年8月28日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告就前揭犯行，於偵審中皆已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告與楊淑蘭販賣第一級毒品予石積廣，所為固戕害他人身
心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟石積廣係撥打上開行動電話門號，向楊淑蘭洽購毒品，被告僅受其同居密友楊淑蘭之託，代為交付毒品並收取價金，再將該等款項全數轉交楊淑蘭，並無實際利得，販賣對象單一且僅止一次，販賣之毒品數量不多、價值非鉅，洵屬小額交易，惡性及危害社會之程度較輕，縱有如前所述之減刑事由，於依法加、減其刑後，其法定最輕本刑仍失之過重，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）後遞減之。
㈢原審認被告與楊淑蘭共同販賣第一級毒品，罪證明確，並審
酌被告正值壯年，前有施用毒品之經驗，明知海洛因戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟販賣海洛因予他人，助長毒品流通，對社會秩序造成相當危害，然未獲取任何利益，兼衡其僅係受楊淑蘭指示交付海洛因及收取價款之參與程度、販賣毒品之動機、目的、手段、毒品數量多寡暨犯後坦承犯行、態度尚可、於警詢時自承高中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑7年7月。復敘明被告行為後，刑法第2條第2項業經修正公布，同時增訂第38條之
1至第38條之3，並自105年7月1日起施行，新法明定沒收應適用裁判時之法律，故關於沒收之相關規定，即無新舊法比較之必要，復因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦經修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第19條第1項擴大沒收範圍，使犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除；扣案如原判決附表編號3所示之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、編號2所示行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），係供被告、楊淑蘭連繫毒品交易事宜、且分屬被告、楊淑蘭所有，業據被告、楊淑蘭（原判決誤載為楊姍姍，應予更正）供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告否認分得任何販毒價款，楊淑蘭亦陳稱：被告業將所收取之價金全數交付予伊，被告並未分得任何款項等語，卷內亦無證據顯示被告有此部分犯罪所得，自無庸宣告沒收；至其餘扣案物，俱與被告販賣毒品犯行無涉，自均無從宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣被告上訴意旨略以：被告交予石積廣之毒品，原係被告擬自
行施用之毒品，但因楊淑蘭來電詢問被告是否方便交給石積廣，被告返回後，楊淑蘭亦返還相同數量之毒品予被告，被告並未得利，所為應屬轉讓，而非共同販賣云云。惟被告嗣後已於本院準備程序坦承其有與楊淑蘭共同販毒予石積廣之犯行（見本院卷第145頁），前開上訴意旨，已不足採。嗣辯護人於本院審理時又稱：被告係因與楊淑蘭為男女朋友，才會基於幫助楊淑蘭販賣毒品之故意，協助交付毒品、取得價金，而促使楊淑蘭販毒犯罪既遂，倘認被告亦有構成幫助販賣第一級毒品罪之可能，請按刑法第30條第2項規定，減輕其刑云云（見本院卷第161頁）。惟被告明知楊淑蘭與石積廣為毒品交易，仍聽從楊淑蘭指示，代為交付毒品並收取價款，其與楊淑蘭間就販賣毒品之事，已有犯意聯絡及行為分擔，至為明確，要非僅單純幫助楊淑蘭販賣毒品，自應負共同正犯之責，辯護人謂被告應成立幫助犯云云，亦不足採。綜上所述，被告上訴徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國106年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。