裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一四一一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第五八七號中華民國九十二年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第三九九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零參公克，包裝重零點貳參公克），沒收銷燬之，塑膠鏟子壹支，沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零參公克，包裝重零點貳參公克），沒收銷燬之，塑膠鏟子壹支，沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國九十一年四月十五日，以九十一年度戒毒偵字第一七二號為不起訴處分確定。詎甲○○不知悔改，復於九十一年十二月二十二日十一時許，在台中縣○○鄉○○村○○○路○○號，以塑膠鏟子將海洛因放入香煙內點燃香煙吸食之方式施用第一級毒品海洛因一次。又另行起意，於九十一年十二月二十三日為警採尿前四日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於九十一年十二月二十二日十九時五十五分許，在台中縣○○鄉○○村○○○路○○號查獲，並扣得海洛因一包（淨重零點零參公克，包裝重零點貳參公克）及塑膠鏟子一支。
二、案經台中縣警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）坦承上開施用第一級毒品海洛因之事實，而其被查獲時所採集之尿液檢體經送台中縣衛生局檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該衛生局所出具之檢驗尿水報告書附卷可稽。復有海洛因一包（淨重零點零參公克包裝重零點貳參公克）、及施用海洛因之工具塑膠鏟子一支，扣案可資佐證。而扣案之粉末一包，經法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，亦有該局鑑驗通知書附卷可稽，是被告自白施用第一級毒品海洛因，與事實相符。被告雖然否認扣案之塑膠鏟子一支係其所有，然查被告於九十一年十二月二十三日七時在台中縣警察局大甲分局日南派出所接受偵訊時，已經明確供稱其係利用塑膠鏟子將海洛因放入香煙內點燃香煙吸食，足認該塑膠鏟子，乃係被告所有用以施用海洛因之物，其否認乃為推諉卸責之詞，不足以採信。另查，被告雖然否認有施用第二級毒品安非他命之行為，然其為警查獲之後，經警採集其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有上開台中縣衛生局檢驗尿水報告書在卷可憑，而查吸用安非他命者者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示在案，若被告沒有施用安非他命，其尿液當無此反應，其辯解稱可能係其在朋友施用安非他命時在場，吸入他人所燒烤之安非他命之氣體云云，乃屬推諉卸責之詞，不足以採信，其應有施用第二級毒品安非他命之行為。此外，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開二罪間，犯意個別，罪名互異，應予分論併罰。其分別為施用第一級、第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級、第二級毒品罪名。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認定被告僅係施用第一級、第二級毒品各一次，被告除經法院裁定強制戒治一年外，原判決就上述犯行，分別量以有期徒刑一年六月及五月，就量刑部分，本院認為原審所量刑期尚嫌過重，被告上訴否認有施用第二級毒品之行為，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及已坦承部分犯行之犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、扣案之海洛因壹包（淨重零點零參公克，包裝重零點貳參公克），係第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。塑膠鏟子一支，係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。本案雖扣有注射針筒一支，然本院查無任何證據足以證明係被告施用毒品所用，非被告供犯罪所用之物，也非違禁物，不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十二年八月二十九日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ