臺灣嘉義地方法院113年度訴字第402號刑事判決

臺灣嘉義地方法院刑事判決

113年度訴字第402號

公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告蕭安邑

指定辯護人陳進長律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15903號），本院判決如下：

　　主　　文

甲○○犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號１至３之物均沒收。

　　犯罪事實

一、甲○○於民國112年12月5日晚上10時許，在嘉義市○區○○路000號「歌神KTV」旁停車場，向姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同）80,000元購得附表編號1之第三級毒品愷他命與附表編號2、3所示之毒品咖啡包後，其明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮與愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且已預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合多種毒品成分，依法不得意圖販賣而持有，竟基於縱使其所購得而持有之毒品咖啡包內有混合2種以上毒品成分也不違背其本意之意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品之間接故意，與意圖販賣而持有第三級毒品之直接故意，除持有附表編號1至3之物供自身施用外，亦萌生伺機對外販售以營利之用而持有之。嗣甲○○將附表編號1至3之物分散放在車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座下方、副駕駛座手拉櫃內，並於同年月8日晚上駕駛上開車輛怠速停放在嘉義市○區○○○○路00號前，經警執行巡邏勤務見狀上前盤查時發覺該車內散發出愷他命氣味，並以手電筒照射車內而目視發現該車輛副駕駛座下方袋內露出疑似毒品咖啡包之包裝，經甲○○取出後發現袋內裝有第三級毒品愷他命9包與毒品咖啡包50包，再經徵得甲○○同意搜索進而在車內副駕駛座手拉櫃內扣得毒品咖啡包102包，因而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

壹、證據能力：

　　被告甲○○與其辯護人對於本判決所引用下列證據均同意有證據能力或未予爭執（見本院卷第76至79頁），且查：

一、被告自白之證據能力：　

　　被告就其於本案所為之自白，未主張遭到任何不正方法，復無事證足認該等自白有遭受任何不正方法，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、卷附鑑定報告之證據能力：　

　　按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200077號、113年2月16日草寮鑑字第1130200078號鑑驗書（見偵卷第57至59頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月24日刑理字第1136061892號鑑定書（見偵卷第119至121頁），係司法警察機關依送鑑標準作業流程，分別將附表編號1之物及編號2、3之物送請各單位進行鑑定該等物品成分、重量、純度，由各該機關所出具之鑑定結果文書，且各該鑑定書對於鑑定方法、結果均記載明確，形式上並無闕漏或顯然錯誤之情形，揆諸前揭說明，上開鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、非供述證據之證據能力：　

　　附表所示之扣案物均非屬供述性質之證據，僅屬非供述證據，復無事證足認上開證據係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，且無依法應予排除之情事，是得作為證據。

貳、實體認定：　　

　　上開犯行，除經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中自白不諱（見警卷第2至7頁；偵卷第19至20頁；本院卷第74至75、132、147、149至150頁），並有查獲照片可佐（見警卷第31至34頁），復有附表編號1至3之物扣案可憑，而附表編號1至3之物經送鑑定，分別經檢出含有附表「扣案物品名稱、數量」欄所示之第三級毒品成分，其中附表編號3之物並檢出含有混合2種以上第三級毒品成分等情，有衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200077號、113年2月16日草寮鑑字第1130200078號鑑驗書（見偵卷第57至59頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月24日刑理字第1136061892號鑑定書（見偵卷第119至121頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。

參、論罪科刑：　　

一、查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得販賣或意圖販賣而持有，故核被告持有附表編號1、2之物係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，而其持有附表編號3之物則係犯同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪。公訴意旨認被告持有附表編號3之物係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實仍同一之範圍內，爰由本院予以變更起訴法條。被告持有上開第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以同一持有附表編號1至3所是毒品而觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪論處。

二、刑之加重、減輕之說明：

　㈠被告意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑外，並應加重其刑。

　㈡按109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定，有最高法院111年度台上字第1154號判決意旨可參。被告於偵查及歷次審理中均自白上開犯行，自應依法減輕其刑。

㈢辯護人雖為被告主張本案有刑法第62條前段自首之適用。惟刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。另實質上一罪或單純一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與前述「未發覺之罪」之要件不符，自無自首減輕其刑規定之適用，有最高法院113年度台上字第790號、112年度台上字第4369號等判決意旨可參。而被告警詢筆錄已載明「…發現你所駕駛之BRY-0611號自小客車停於路旁，因違規且怠速故警方上前盤查，且車內有濃厚愷他命味，故請你下車接受盤查…」、「於上記時間、地點，我下車接受警方盤查，盤查時，警方以目視方式發現我副駕駛座下方1個袋子內裝有大量毒品咖啡包及愷他命，經警方詢問我坦承為毒品，並主動將該袋毒品咖啡包及愷他命交付警方，然我同意警方搜索後，警方再於副駕駛座手拉櫃內發現1個袋子裝有大量毒品咖啡包…」等語（見警卷第2至3頁），另證人即員警乙○○於本院審理中證稱：伊於105年擔任八掌派出所警員，到本案約有7年多的時間，偵辦過的毒品有上百件，當天伊與所長執行巡邏勤務，剛好經過案發地，看到1台車輛怠速停於路旁，當伊車輛開過後，該車輛突然熄火，車上也沒有人走下來，因此覺得奇怪就前去盤查，盤查時對方搖下車窗，在查驗身分時發現是毒品人口，而且對方打開車窗接受盤查時有聞到愷他命的味道，感覺可能該車輛不是有施用過毒品就是車輛內有東西，所以伊就請對方下車配合，接著伊負責看車輛，伊是持手電筒在車窗外面照，照到副駕駛座下方腳踏墊處有1袋物品，袋內裝著的物品有露出來，外觀就是類似泡茶方便包、咖啡包的包裝，因為通常伊抓過毒品咖啡包的案件，毒品咖啡包就大致是這樣的外觀包裝，伊問對方「應該是咖啡包吧」，對方說對，伊就叫對方自己拿出來，後來伊又順勢問車上還有沒有，對方說還有，伊再問對方是否同意讓伊搜索，對方說可以等語（見本院卷第134至141頁）。從而可知本案員警雖然最初上前盤查僅是因被告車輛怠速停放路邊而覺可疑為行政盤查，但於被告開窗接受盤查之際，因被告所駕駛車輛內傳出愷他命氣味，加上經警當場查驗身分得知被告為毒品人口，依證人擔任員警數年且承辦多起毒品案件之職業經驗，進而懷疑有人在車內施用毒品或車內疑有放置毒品，故要求被告下車，而後復手持手電筒照射車內，發現該車輛副駕駛座下方袋內露出內容物疑似毒品咖啡包之包裝樣式、外觀，再經向被告確認該等物品為毒品咖啡包後，進而循線查扣附表編號1至3之物，則職司犯罪偵查之警員原先依憑被告為毒品人口且車內傳出愷他命氣味，以其多年職業經驗懷疑有人在車內施用毒品或車內疑有放置毒品，嗣後被告下車之際，該警員持手電筒照射車內復見副駕駛座下方袋內露出裝放物品，本於其職業經驗亦懷疑該等物品為毒品咖啡包，故而向被告確認，堪認員警實已有確切之根據（即被告為毒品人口、車內傳出愷他命氣味、副駕駛座下方袋內物品外觀及樣式）對於被告持有毒品咖啡包乙節存有合理之可疑而已發覺此情，故被告嗣後坦認車內物品為毒品咖啡包、愷他命，及供認其持有該些毒品於主觀上具有伺機對外販售之意，均僅屬「自白」，而非「自首」。

㈣被告就所犯之罪，有前述刑之加重、減輕等事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重而後減輕之。

三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌現今社會毒癮氾濫之問題嚴重，尤以毒品咖啡包相較於以往傳統類型之安非他命、甲基安非他命、海洛因、愷他命等毒品更易取得，販售價格也較該等傳統類型毒品為低，從而流佈、傳播之範圍、對象更廣，被告正值青年，前途無可限量且心智健全，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，可見被告前於112年10月間已因涉嫌意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品案件遭偵查，並於同年12月偵查終結起訴，被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分為第三級毒品，並可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合多種毒品成分，不得非法販售及意圖販賣而持有，卻於前案尚在偵查階段不思遵循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而再為本案犯行，所為並非可取。兼衡以被告犯後始終坦承犯行及被告本案意圖販賣而持有如附表編號1至3之毒品數量，然本案尚無證據足認其有著手於販賣之構成要件行為或業已販賣並交付該等毒品成功而達於既遂程度等犯罪情節，暨被告自陳智識程度、家庭生活狀況、工作與犯罪動機（見警卷第7頁；本院卷第151頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至3之物，經送鑑定結果，各檢出含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。至於盛裝附表編號1至3所示第三級毒品，而與其內之毒品直接接觸之包裝袋，均與其內第三級毒品沾染難以析離，應與其內毒品視為整體，均屬查獲之第三級毒品、違禁物，與其內之毒品併予沒收。

二、至於其餘之物，其中附表編號6之物均為被告所有，而附表編號4之金錢中38,000元為被告所有，其餘78,500元非被告所有，另編號5、7至9所示之物，被告供稱皆非其所有之物（見本院卷第143、147至148頁），而上開物品並無證據足認與被告本案犯行有何關聯性，故均無從予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，由檢察官廖俊豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　7　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官王慧娟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官王品惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭振杰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　7　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃士祐

附表：