臺灣高等法院高雄分院110年度抗字第305號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第305號刑事裁定

裁判日期：民國110年08月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度抗字第305號抗告人臺灣高雄地方檢察署檢察官受刑人羅育祥上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國110年7月22日裁定(110年度聲字第1615號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於附表編號1至2所示之參罪定應執行刑部分撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪，先後經判決確定各如附表編號1至2所示之刑，業經臺灣臺北地方法院及原審先後判處如附表編號1至2所示之刑，並於如附表各該編號所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請就此部分（即附表編號1至2所示之
3罪）定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，應定其應執行之刑有期徒刑10年7月。
二、抗告補充理由意旨略以：按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則。最高法院108年台抗字第417號裁定意旨可供參照。
(一)原裁定如附表編號1所示之罪(2罪)，業經臺灣臺北地方法院以108年度侵訴字第6號定應執行有期徒刑10年確定，而如附表編號2、3所示之罪，業經臺灣高雄地方法院以109年度侵訴字第68號判決定應執行有期徒刑11年6月確定，揆諸前開實務見解，本件並無「原裁判定刑之基礎已經變動」之情事，自無定應執行刑之必要，依一事不再理原則，自不得就臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第6號判決、臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第68號判決之一部再行定其應執行之刑。
(二)且原裁定將附表編號1、2所示之罪定應執行之刑後，並無當然撤銷臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第68號判決就附表編號2、3所示之罪所定之應執行之刑之理，故109年度侵訴字第68號判決之應執行之刑是否因此失效？若未失效，則本署檢察官應如何選取執行何判決、裁定所定之應執行之刑？況依原臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第6號判決、臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第68號判決所定之應執行之刑，若二者接續執行，受刑人之刑度為21年6月（10年+11年6月）；然原裁定將附表編號1、2所示之罪定應執行之刑後，若與附表編號3所示之罪接續執行，受刑人之刑度為21年
9月（10年7月+11年2月），對受刑人更為不利。綜上，原裁定本應依一事不再理原則駁回本署檢察官之全部聲請，竟忽略及此，而僅就附表編號1、2所示之罪定應執行之刑，且結果對受刑人更為不利，應認有違法之處。
三、查本件受刑人甲○○如附表編號1犯行，經臺灣臺北地方法院以108年度侵訴字第6號判處罪刑，該判決書係於民國10
9年7月30日送達受刑人之有辨識能力之同居人，故受刑人之上訴期間應於109年8月21日屆滿；又於109年8月10日送達經臺灣臺北地方檢察署檢察官，上訴期間末日109年8月30日為星期日，依民法第122條規定以次日即應於109年
8月31日24時上訴期間屆滿，此有送達證書影本2紙附卷可稽(見本院卷第27、31頁)。附表編號1判決因受刑人、檢察官於上訴期間屆滿前均未提起上訴而確定。是附表編號1之罪該判決係於109年8月31日24時確定，原裁定認附表編號1判決確定日期為109年9月1日，尚有未合。
四、又綜觀受刑人所犯如附表編號1、2、3所示之共4罪。附表編號1臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第6號判決2罪各處有期徒刑7年6月，定應執行刑有期徒刑10年；附表編號2、3之臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第68號判決偽造文書部分判處有期徒刑8月，兒童及少年性剝削防制條例部分判處有期徒刑11年2月，定應執行刑有期徒刑11年6月，若二者接續執行，受刑人之刑度為21年6月（10年+11年
6月）；然原裁定將附表編號1、2所示之罪定應執行刑有期徒刑10年7月後，若與附表編號3所示之罪有期徒刑11年
2月接續執行，受刑人之刑度為21年9月（10年7月+11年
2月），對受刑人更為不利。難謂與裁量權應遵守之內部界限相契合，尚非妥適。本件原裁定此部分既有上開違誤，即屬無從維持。檢察官據此指摘原裁定此部分不當，認有理由，應由本院將原裁定關於附表編號1至2所示之3罪定應執行刑部分撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
五、原裁定「其餘聲請駁回」部分，業經檢察官具狀撤回抗告，有檢察官於補充理由書在卷可按，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國110年8月30日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國110年8月30日
書記官梁美姿附表：
┌─┬────┬────┬─────┬────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├───────┬────┼───────┬────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼───────┼────┼─────┤│1│兒童及少│有期徒刑│①107.5.5│臺北地院108年│109年（│臺北地院108年│109.8.31│編號1曾│││年性剝削│7年6月（│②107.5.26│度侵訴字第6號│聲請書所│度侵訴字第6號││經定其應│││防制條例│共2罪）│││附「受刑│││執行刑為│││││││人甲○○│││有期徒刑│││││││定應執行│││10年。│││││││刑案件一│││編號2、3│││││││覽表」誤│││曾經定其│││││││載為107│││應執行刑│││││││年）7月│││為有期徒│││││││23日│││刑11年6│├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼───────┼────┤月。││2│偽造文書│有期徒刑│109年7月23│高雄地院109年│110.5.19│高雄地院109年│110.6.30│││││8月│日│度侵訴字第68號││度侵訴字第68號│││├─┼────┼────┼─────┤││││││3│兒童及少│有期徒刑│109.8.29~││││││││年性剝削│11年2月│109.9.1││││││││防制條例││││││││││等││││││││└─┴────┴────┴─────┴───────┴────┴───────┴────┴─────┘