裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第455號刑事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第455號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉隆毅選任辯護人謝國允律師（法扶）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第218號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵緝字第327號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉隆毅犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉隆毅於新竹市○○街○○○號開設「毅誠洗車廠」（以下簡稱洗車廠）從事汽車清潔美容業務，與 黃茂成 為鄰居。民國96年間起，劉隆毅為投資事業，曾陸續向黃茂成借貸金錢，嗣於97年8月26日向黃茂成借貸新台幣（下同）25萬元，卻於97年9月26日屆期未清償，債信不佳。97年年初，劉隆毅女友之妹謝 靜雯 資金亦有短缺，劉隆毅遂介紹 謝靜雯 與黃茂成結識，謝靜雯即分別於97年年初及97年10月27日，與黃茂成碰面後借貸款項，並交付其本人簽發之支票作為還款方式。嗣劉隆毅明知其無法以自己名義向黃茂成借貸，而謝靜雯於97年10月27日以後，未曾委託其向黃茂成借貸金錢，竟意圖為自己不法之所有，於97年11月11日（起訴書誤載為97年12月11日），在上開東南街洗車廠附近，向黃茂成詐稱：謝靜雯因業務上需要錢周轉，委託其前來借款，因謝靜雯票據回籠數不足，故先交付如附表編號一所示支票供擔保，待日後再以謝靜雯為發票人之支票換回附表編號一所示之支票等語，使黃茂成陷於錯誤，誤以為借款人為謝靜雯，仍以附表編號一支票票面金額新臺幣（下同）10萬元預扣第一期利息後交付現金予劉隆毅（起訴書誤載為交付現金10萬元，以下均同），並收取上開支票。劉隆毅食髓知味，復分別意圖為自己不法之所有，另於同年月15日、同年月22日，以同一方式向黃茂成詐騙，並交付如附表編號二、三所示支票供擔保，使黃茂成陷於錯誤，仍誤以為借款人為謝靜雯，仍分別依票面金額10萬元預扣第一期利息後，交付現金予劉隆毅。迨
97年12月8日至11日間，黃茂成發現劉隆毅遲未交付謝靜雯之支票，遂以電話向謝靜雯求證，始發現遭劉隆毅詐騙，而其嗣於98年4月6日提示上揭附表編號一至三之支票，亦均因「存款不足及拒絕往來戶」而遭退票。
二、案經黃茂成（起訴書誤載劉隆毅）訴請新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查證人即告訴人黃茂成、證人謝靜雯於偵查中，在臺灣新竹地方法院檢察署檢察官前所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，亦未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。且證人黃茂成、謝靜雯復分別於原審及本院以證人身分到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是渠等於檢察官訊問時所為之證述，自得為證據。
二、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。除前開證人黃茂成、謝靜雯於檢察官偵查中所為證言，業經本院說明如前以外，本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第67頁反面至第69頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉隆毅 固坦承伊 曾分別於97年11月11日、同年月15日、同年月22日，於洗車廠附近交付如附表編號一至三之支票予告訴人黃茂成，並分別收取依票面金額扣除第一期利息後之現金等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊係以自己名義向告訴人黃茂成借款而交付上開支票，並未施以詐術云云。而其選任辯護人亦為其辯護稱：本件被告並未以謝靜雯名義向告訴人借款，縱使被告以謝靜雯名義向告訴人借款，此非足以使告訴人發生錯誤之詐術，被告亦無為自己不法所有之意圖，乃事後因經濟困難致未能如期清償票款，而屬單純民事金錢借貸關係所生之債務糾紛，與詐欺罪構成要件不符云云。經查：
㈠被告於新竹市○○街○○○號開設「毅誠洗車廠」從事汽車清
潔美容業務，與告訴人黃茂成為鄰居。嗣被告先後於97年11月11日、同年月15日、同年月22日，在東南街洗車廠附近將附表編號一至三之支票交付予告訴人黃茂成，並收受以上開支票之票面金額扣除利息後之現金，惟告訴人黃茂成於98年4月6日提示上揭3張支票時，均因「存款不足及拒絕往來戶」而遭退票等情，為被告坦白承認（見原審卷第19頁反面至第21頁、本院卷第60頁反面、第61頁），亦經證人即告訴人黃茂成於原審及本院審理中證述明確明確（見原審99年度易字第218號卷第113至153頁、本院卷第89頁反面），另有附表編號一至三之支票暨退票理由單影本各1份（見98年度他字第2275號卷第5至7頁、99年度偵字第1055號卷第14至16頁、原審卷第166至168頁）及新竹第三信用合作社99年11月2日（99）新三合總字第310125號函文說明1份（見原審卷第99頁）在卷可稽，堪信屬實。至於證人即告訴人黃茂成於警詢及檢察官訊問時，固曾陳稱：伊係於「97年12月11日、同年月15日、22日」，分3次收受支票後交付現金各「10萬元」予劉隆毅等語（見前引偵字第1055號卷第6至7頁、99年度偵緝字第327號卷第44至45頁），惟其於原審法院準備程序中，已改稱：「我們之間的借款都是開約1個月的票，所以票是97年12月11日（即附表編號一支票），借款的時間應該是97年11月11日。如果票是12月15日（即附表編號二支票），借款的時間應該是97年11月15日。97年12月22日的票（即附表編號三支票），借款的時間應該是97年11月22日。」（見原審法院99年度審易字第520號卷第23至24頁）、「起訴書所載3張支票都是在發票日前1個月由被告交付。…有（依票面金額）預扣利息後再給現金。」等語（見原審卷第51至64頁），而與其嗣後於原審審理中具結後之證述相符，再與被告就前開情節部分於原審及本院準備程序、審理中歷來所為供述互為稽核（見前引審易字第520號卷第21至25頁、原審卷第19至25頁、第51至64頁、第113至153頁、本院卷第60頁反面、第61頁），應認本件被告交付支票之時間確為97年11月11日、同年月15日及同年月22日，而告訴人黃茂成亦均以票面金額預扣利息後始交付現金予被告，此部分事實，首堪認定。
㈡謝靜雯於97年11月間，未曾委託被告向告訴人黃茂成借貸金
錢，然被告竟分別於97年11月11日、同年月15日、22日，在東南街洗車廠附近，向告訴人黃茂成詐稱：「因謝靜雯業務上需要錢周轉，委託其前來借款，但謝靜雯票據回籠數不足，故先交付其本人簽發之支票，待日後再以謝靜雯簽發之支票換回」等語，並先後交付附表編號一至三支票，3次以謊稱借款人為謝靜雯之方式對告訴人黃茂成施以詐術等情，業據證人即告訴人黃茂成於檢察官偵查中具結證稱：劉隆毅自己來跟伊借，他說錢是謝靜雯要借的，把錢給他後，他會把謝靜雯的支票給伊，但是因為謝靜雯的支票回籠數不夠，沒有支票可以給伊，所以他先開他自己的支票給伊，後來都沒有拿謝靜雯的票來換等語（見前引偵緝字第327號卷第44至45頁）；復於原審審理中證稱：本案3筆錢都是被告說謝靜雯需要借錢周轉，但謝靜雯的票回籠數不夠，先用他自己的票，等過幾天謝靜雯的票來了，再拿謝靜雯的票來換票。被告交付第1張支票之發票日（即附表編號一支票，發票日為97年12月11日）將屆之際，伊因正巧聽聞被告以電話與謝靜雯聯繫，才把被告的電話拿過來，詢問謝靜雯前開款項是否為其所借貸，票期將至為何未換票？謝靜雯答稱：『他是這樣說的嗎？』後，伊心理就有數，伊認為遭被告欺騙，就告訴被告伊不請求利息，要求被告分期償還，被告仍堅持前開款項為謝靜雯所借，並要求伊在支票到期後暫緩提示請求付款之舉，待他與謝靜雯就債務部分確實釐清後再行提示等語（見原審卷第138至143頁）。並據證人謝靜雯於原審審理中證稱：「（問：你有沒有在97年11月11、15、22日這幾天，透過被告與告訴人各借10萬元？）沒有。（問：你知否被告有透過你的名義在這幾天跟告訴人各借了10萬元？）我當時不知道，但是我現在知道。（問：妳是何時、何地、何情況知道這件事情？）…可能是97年12月11日拿回這張20萬支票之後，黃茂成去劉隆毅的洗車場找劉隆毅，可能是私下有債務，我也不清楚，劉隆毅打電話找我，意思是說錢是我借的，我不清楚狀況，接著就換黃先生跟我講電話，黃先生就問到錢的事情，我就說這錢不是我借的，那時候我才從黃茂成口中知道劉隆毅用我的名義跟告訴人借錢。」等語（見原審卷第113至153頁）。告訴人黃茂成於歷次陳述，對於被告係以謝靜雯名義向其借款3次之事實始終指訴歷歷，就被告借款時所稱之語，亦始終供述一致，難認其指訴、證述間有何前後矛盾之瑕疵。另被告於原審最後一次審理期日終坦承：
97年12月8日至同年月11日間，伊曾打電話給謝靜雯，撥通後由黃茂成、謝靜雯通話等語（見原審卷第第195頁、第196頁），亦可知告訴人黃茂成及證人謝靜雯上開證述被告於該通電話中與證人謝靜雯對話之意思是本件三筆款項乃證人謝靜雯所借，告訴人黃茂成繼而接過電話詢問證人謝靜雯本件三筆借款是否為其借貸等語，與事實相符，倘被告於本件三筆借貸之際，並未以謝靜雯之名義向告訴人黃茂成借款，被告何以會於電話中向證人謝靜雯表示本件三筆借款乃證人謝靜雯所借，告訴人黃茂成亦不可能無中生有，故意於電話中詢問證人謝靜雯是否交付附表編號一至三之支票向其借款。再參以告訴人黃茂成於向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提出告訴之際，除本件附表編號一至三之支票外，尚持有被告所簽發，發票人劉隆毅、付款人 萬泰 商業銀行南大分行、發票日97年9月26日、支票號碼CP0000000號、票面金額25萬元之支票（以下簡稱面額25萬元支票），經於98年4月6日提示後，亦因「存款不足及拒絕往來戶」遭退票而未能兌現，此有上開支票影本及退票理由單在卷可考（見前引他字第2275號卷第5至6頁、偵字第1055號卷第14至15頁、本院原審卷第166頁），就前開支票取得之原因及提示經過，證人即告訴人黃茂成陳稱係被告於97年8月間，以本人名義向其借款，故交付上開支票，惟屆票期被告又要求延緩提示，迨於98年4月6日提示，因「存款不足及拒絕往來戶」而遭退票等情，亦為被告所不爭執（見原審卷第145至150頁、本院卷第88頁反面至第90頁）。客觀上觀察上開面額25萬元支票與附表編號一至三之支票，發票人均為被告，亦均經提示而因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，倘被告確均係以自己名義向告訴人黃茂成借款而交付上開支票，告訴人黃茂成實無刻意區分，僅就附表編號一至三之支票杜撰不實情節，而單就面額25萬元支票部分吐實之動機。綜前所述，被告顯係明知其無法再以自己名義向告訴人借貸，乃利用告訴人信任證人謝靜雯之償債能力，佯稱謝靜雯因業務上需要錢周轉，委託其前來借款，因謝靜雯票據回籠數不足，故先交付如附表所示支票供擔保，待日後再以謝靜雯為發票人之支票換回附表所示之支票，使告訴人誤以為係謝靜雯要借款，而交付本件三筆款項給被告，是被告所為即該當施用詐術，使告訴人陷於錯誤而為交付之詐欺取財罪構成要件。
㈢被告之選任辯護人雖辯護以：縱使被告以證人謝靜雯向告訴
人借款，此亦非足以使告訴人發生錯誤之詐術云云。然依告訴人具結證述：至97年9月間為止，被告已積欠其25萬元之債務，伊係因同情被告向地下錢莊借錢要付很多利息，始為前開借款，該筆借款到期，被告要求不要軋票，伊因此不信任被告之經濟能力，且被告只有1個洗車廠，其他什麼都沒有，倘被告再以其本人名義借款，伊不可能再借給被告，被告知道伊不會再借他，才誆稱係謝靜雯要借款，因為之前謝靜雯向伊借款，所交付之支票有兌現，伊認為謝靜雯是有信用，所以伊才同意借款等語（見前引偵緝字第327號卷第45頁、原審卷第143、144、149、150頁）。徵諸本件三筆借款前之97年9月26日，被告積欠告訴人25萬元，屆期未清償之事實，已如前述，以及證人謝靜雯證述：伊總共透過被告向告訴人借過2、3次錢，第1次是97年年初時，最後1次是97年10月25日左右，因為告訴人要求見面，確認錢是否為伊所借，所以伊有與告訴人見面，最後1次借款也是到洗車廠跟告訴人見面，伊把自己1張面額20萬元，發票人新竹第三信用合作社光華分社，發票日97年11月25日，支票號碼YB0000000號之支票（以下簡稱面額20萬元支票）直接拿給告訴人，告訴人要求被告於該支票背書後，即當場將票面金額預扣第
1期利息後之現金交付給伊，該筆借款其實是伊和被告各借一半，後來在97年11月27日，伊將該筆20萬元借款之利息交給被告，請被告轉交告訴人，要求延期提示上開面額20萬元支票，到了97年12月8日，伊因為被倒帳而開始跳票，伊就拿10萬元給被告，伊姊姊也幫被告墊了10萬元，由被告找告訴人處理該筆20萬元借款，才在97年12月11日拿回面額20萬元之支票，在最後1筆借款之前，伊向告訴人借款之支票均有兌現等語（見前引偵緝字第39、40頁、原審卷第116至127頁）。可知在本件三筆借款之前，被告已積欠告訴人25萬元，屆期並未清償，而證人謝靜雯則均有清償，雖在本件三筆借款期間即97年11月11日至22日間，告訴人仍持有證人謝靜雯所簽發，面額20萬元之支票1張尚未經提示付款，惟發票日乃97年11月25日，並未屆期，故對告訴人而言，被告在本件三筆借款之前，已債信不良，證人謝靜雯則屬債信良好，從而，被告冒用證人靜雯名義向告訴人借款，並託言證人謝靜雯票據回籠數不足，故先交付其本人簽發之支票，待日後再以證人謝靜雯簽發之支票換回等語，而掩飾自己借款之事實，自屬施用詐術之行為無誤，且該等行為引致告訴人誤以為借款者債信良好之證人謝靜雯，而做出錯誤判斷，同意貸款，自有使告訴人陷於錯誤自明。雖告訴人在本件三筆借款之前，均有要求與證人謝靜雯見面，並由證人謝靜雯簽發自己之支票，經被告背書供擔保後，如願意借貸款項，本件三筆借款並未循慣例處理，然依告訴人證稱：本件三筆借款距上開證人謝靜雯20萬元借款日期很近，且被告跟伊解釋是因為證人謝靜雯之支票回籠數不足，沒有支票可以給伊，所以他先開他自己的支票給伊，證人謝靜雯以後再開票來換，又說反正拿證人謝靜雯的票來，也是要他背書，所以拿他的票也是一樣，伊因而相信被告所言等語（見原審卷第140、141、144頁），可知告訴人對於被告所傳達之資訊並沒有懷疑，且告訴人已明確表明不信任被告之經濟能力，而不願再貸款給被告，倘告訴人對借款對象有所疑慮，當無可能於短期內接二連三交付款項給被告，且先後交付之款項總額逾被告積欠之款項，均未向證人謝靜雯求證之理。雖告訴人嗣於上開與證人謝靜雯通話中，知悉證人謝靜雯否認其曾有借款乙節之際，亦未再進一步詢問或質疑證人謝靜雯是否說謊或推託或再嘗試向證人謝靜雯催討，即直接要求被告還款，然此乃告訴人依借款事後蛛絲馬跡及關係人之行止、言詞，自行判斷被告於本件三筆借貸之初所言，乃係謊言，無從逆推告訴人於貸款之時，已知借款對象並非證人謝靜雯。故尚難徒憑本件三筆借款與以往貸款給證人謝靜雯之經驗有違，以及告訴人查悉借款人實非證人謝靜雯之反應，妄加臆測告訴人於貸款時就借款對象有所疑慮。被告選任辯護人上開辯護亦無足取。
㈣被告選任辯護人固另以：被告向告訴人借用本件三筆借款時
，係提出自己簽發之支票作為擔保，該支票帳戶並無任何遭拒絕往來之記錄，且被告嗣後並未馬上遷離，每月均清償告訴人款項，迨至98年8月間始因其他債務糾紛遭人恐嚇才遷移，足認被告於本件三筆借款之初並無為自己不法所有之意圖，本件係屬民事債權債務糾紛等語為被告辯護。然查，被告之支票帳戶於97年11月間，雖無遭拒絕往來之記錄，僅足證明尚未陷於全然無法調度資金之狀態，而不得單以此即推論被告全無任何為詐欺犯行之可能性，況觀諸卷附法務部票據信用資訊連結作業查詢-劉隆毅部分1份（見前引偵緝字第327號卷第31至33頁），被告之支票帳戶於97年12月8日開始退票，僅迄同年12月底，不到一個月期間，其退票總金額已高達360萬元，概見被告於同年11月間，其財力已陷於困窟甚明。且被告對其積欠告訴人25萬元債務，於97年9月26日屆期無力清償本金，迨至本件三筆借款前亦未清償本金分文等情，坦白承認（見本院卷第91頁），是被告於97年11月間尚有積欠告訴人借款之情形下，竟以向告訴人謊稱係謝靜雯委託借款之方式取得其所需之金錢，實難認被告上開謊言，係出於純淨之民事借款動機，而非基於不法所有意圖所為實施詐術之犯行。雖告訴人於97年12月間戳破被告上開謊言後，被告並未遷離，仍有給付金額給告訴人之情形，為證人即洗車廠員工 胡文銘 證述明確（見本院卷第84至86頁），且有被告提出之付款簽收簿影本為憑，然被告上開給付給告訴人之款項乃清償25萬元借款部分，並非本件三筆借款，且被告於98年8月遷離洗車廠，此後即未與告訴人聯絡，迄至原審判決前，本件三筆借款分文未還等節，為被告自承在卷（見原審卷第20頁、本院卷第90頁），足見被告並無還債之意，尚難執被告並未馬上遷離住所，採為有利於被告之認定，被告選任辯護人所為此節辯解，亦難採信。
㈤綜上所述，被告詐欺之主觀犯意及客觀犯行俱足，其上開所
辯各節，核屬事後卸責之詞，殊無可採，本件罪證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。本件被告所為3次犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，並認起訴書所犯法條記載刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，而論以刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，固非無見。惟本件被告施用詐術，已引致告訴人陷於錯誤而交付財物，原審認告訴人未陷於錯誤，尚有未當。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判，被告上訴仍執陳詞否認犯罪，並無理由。爰審酌被告尚屬壯年，竟為貪圖小利，利用告訴人之信任，佯稱他人借款，使告訴人誤信而貸與款項，雖金額非鉅，然被告犯後並無悔過之具體表現，於本院準備程序時雖一度表明願分期償還賠償告訴人，然嗣又反悔，僅償還部分金額9萬7千元，仍有20萬3千元未返還告訴人，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，及依刑法第41條第1項前段規定，就所宣告之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年7月26日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官何信慶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王泰元中華民國100年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬────┐│編號│發票人│付款人│發票日│支票號碼│票面金額│├──┼───┼──────┼──────┼────┼────┤│一│劉隆毅│萬泰商業銀行│97年12月11日│CP008066│10萬元││││南大分行││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼────┤│二│劉隆毅│萬泰商業銀行│97年12月15日│CP008067│10萬元││││南大分行││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼────┤│三│劉隆毅│萬泰商業銀行│97年12月22日│CP008068│10萬元││││南大分行││││└──┴───┴──────┴──────┴────┴────┘