裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1434號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1434號上訴人即被告 蔡百原 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第330號中華民國101年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第474號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡百原施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、蔡百原前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第613號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年7月18日執行完畢釋放；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度上訴字第946號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第①罪）；同年另因竊盜案件，經本院以93年度上易字第956號判決判處有期徒刑2年6月確定（下稱第②罪），並經本院裁定與第①罪定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，而於96年4月3日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，第①罪乃依該條例第1項第3款、第2條第2項前段規定視為減為有期徒刑6月，並經本院以96年度聲字第1636號裁定與第②罪定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，嗣於96年9月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論。詎蔡百原不知戒絕，竟復基於施用第一級毒品之犯意，於101年2月8日，在其位於南投縣南投市○○里○○路○段○○○巷○○號之住處內，以將海洛因摻水置於注射針筒內注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年2月11日，於警尚未發覺其犯罪前，自首施用第第一級毒品海洛因，接受裁判，並經警徵得其同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、上訴人即被告蔡百原（以下簡稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由，雖未於本院審理期日到庭，惟被告前揭犯罪事實，業據被告於警詢時自首，並於偵訊及原審審理時坦承不諱，且其自首情形復據證人即查獲之警員 洪堯淡 於本院審理時證稱：「（問：你們是怎麼查獲被告蔡百原施用毒品？）我們巡邏的時候，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○弄○○號看見他形跡可疑下車盤查，經盤查他向警方坦承施用毒品。（問：你們所謂看他行跡可疑是有什麼具體現象？）因為那邊有一個毒品前科吸毒的份子住在26號，我們在26號前面看到被告機車，經過使用車牌查詢查出他有毒品前科，然後我就問他還有無再施用毒品。（問：你是說看到被告騎機車經過，還是在那邊待著？）我們看到他的機車停在26號對面那個空地，我們迴轉的時候，查詢機車所有人，再查他的素行，發現他有毒品前科，剛好被告從26號走出來，所以我們就跟他盤查，他說坦承他還有再施用毒品。（問：被告的警詢筆錄答稱說他向你們警方自首坦承施用毒品，你認為如何？）他是向警方坦承施用毒品，我們沒有在他身上查到有施用毒品的證物，只知道他有吸食毒品的前科，是他主動坦承他有施用毒品。」等語（見本院卷第27頁、第28頁），足證被告確於犯罪未經發覺前即自首犯罪，而接受裁判。又被告自首施用第一級毒品之事實，亦有被告於101年2月11日經警採集尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC-MS）確認檢驗後，結果確呈嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年2月29日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份在卷可稽，足證被告上開自首與事實相符，堪可採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第613號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年7月18日執行完畢釋放；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度上訴字第946號判決判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪予認定，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第10條第1項規定處罰之。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有及施用，是核被告蔡百原所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度上訴字第946號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第①罪）；同年另因竊盜案件，經本院以93年度上易字第956號判決判處有期徒刑2年6月確定（下稱第②罪），並經本院裁定與第①罪定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，而於96年4月3日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，第①罪乃依該條例第1項第3款、第2條第2項前段規定視為減為有期徒刑6月，並經本院以96年度聲字第1636號裁定與第②罪定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，嗣於96年9月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告係於警尚未發覺其犯罪前，自首施用第一級毒品海洛因，並接受裁判，業據本院說明如理由欄二所述，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。原判決認被告施用第一級毒品罪證明確，固非無見，惟被告確係於警尚未發覺其犯罪前，自首施用第一級毒品海洛因，並接受裁判，原審判決疏未予以認定予以減輕其刑，尚有未洽，被告上訴主張其已坦承犯行，且均按時接受採尿，請求本院給予美沙冬療法等語，惟查：雖犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定，但以一次為限，毒品危害防制條例第21條固有明文，惟上開情形須以犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療者，且符合者係由檢察官為不起訴處分，非已進入審判程序所得斟酌之事項，本件被告前已有因施用毒品，受有期徒刑之宣告，並受刑之執行完畢，本次案發後，雖有意尋求醫院進行美沙冬療法，戒除毒癮，但顯屬犯罪後欲自行前往醫院治療之情形，與上開規定不合，是被告上訴意旨以上開請求指摘原審判決不當，即無理由。然本件原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告素行不佳，前經觀察、勒戒認無繼續施用毒品之傾向，且除前開構成累犯之犯行外，又於96、97年間多次因施用毒品等案件經法院判處罪刑確定，於100年7月15日假釋出獄（參前揭前案紀錄表），竟仍未戒除施用毒品之惡習，於假釋期間復犯本件施用第一級毒品犯行，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。