裁判字號：臺灣高等法院106年原勞上易字第1號民事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決106年度原勞上易字第1號上訴人強莉企業股份有限公司法定代理人 彭及榮 被上訴人 林愛珠 訴訟代理人 施習盛 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺灣新北地方法院105年度原勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰壹拾捌萬零肆佰伍拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，上訴人雖於言詞辯論期日後以書狀陳稱其當天依例至第17法庭（誤載為第7法庭，準備程序開庭地點）報到，因遲未聽到庭務員點呼，乃至服務台查詢開庭地點，又因服務台電腦遲延，致其未能即時查得開庭地點前去開庭，因而遲誤言詞辯論期日等語。惟本件言詞辯論通知書業已載明應到處所為本院民事庭大廈一樓第六法庭，並於民國106年6月19日即已送達該言詞辯論通知書，由上訴人法定代理人親自受領，此有言詞辯論通知書電腦列印本及送達證書在卷可稽（見本院卷第120、99頁），且被上訴人於言詞辯論期日並無提出新的攻擊防禦方法，亦未提出任何書狀，對上訴人並無未及防禦之情，是上訴人遲誤本件言詞辯論期日，並無正當理由。因此，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自81年7月2日起受僱於上訴人，擔任品檢人員，約定月薪為新臺幣（下同）30,000元（不含全勤獎金及伙食費）。詎上訴人於104年9月及10月間無故片面減薪，將伊薪水由30,000元降為28,000元；又伊自100年起即領月薪30,000元以上，離職前最後6個月之平均薪資為32,830元，依勞工保險投保薪資分級表，上訴人應以月投保薪資33,300元為伊投保勞工保險（下稱勞保），詎伊於104年11月17日向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）查詢勞保被保險人投保資料表後發現，上訴人將伊投保薪資以多報少，僅以28,800元投保。因上訴人無故片面減薪及將伊勞保投保薪資以多報少，伊已於104年11月18日以新北市政府郵局第00497號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告而終止雙方間勞動契約（下稱系爭勞動契約）；並再依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本之送達為終止系爭勞動契約之意思表示。則上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定給付伊資遣費，伊自81年7月2日起至104年11月19日終止系爭勞動契約止，均適用勞退舊制，期間共23年5個月，應給付基數為23+5/12＝23.4167個月，乘以前開平均薪資32,830元，伊得請求上訴人給付之資遣費為768,770元。再者，伊已於104年11月26日離職退保，並請領老年一次金給付，勞保局以退職前3年上訴人實際平均月投保薪資為23,422元給付45個月，金額為1,053,990元，但如以伊實領薪資依法應投保薪資33,300元計算，給付45個月，則應為1,498,500元，是上訴人將伊投保薪資以多報少，致伊受有勞保老年給付之損失金額為444,510元（1,498,500元－1,053,990元＝444,510元）。爰依勞基法第17條、勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求上訴人給付資遣費768,770元、勞保給付之損害賠償444,510元，共計1,213,280元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審係爰依勞基法第17條、第38條、勞基法施行細則第24條第3款、勞基法第24條、勞保條例第72條第3項後段規定，請求上訴人給付資遣費771,050元、特別休假未休工資9,000元、加班費184,080元、勞保給付之損害賠償444,510元，共計1,409,095元，及自105年1月23日起算之法定遲延利息。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人資遣費768,770元及勞保給付之損害賠償444,510元，共計1,213,280元，及自105年1月23日起算之法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，且駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人對其敗訴部分即請求195,815元本息部分，則未聲明不服，此部分業已確定，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人並非自81年7月2日起一直受僱於伊，被上訴人於90年結婚後1年多均在家擔任家庭主婦，至91年間始重新受僱，系爭勞動契約期間應自91年被上訴人重新受僱時起算。伊雖於勞資爭議調解時因不解法令且一時忘記被上訴人曾離職之事實，然此不影響兩造之確實僱佣期間。被上訴人104年9月份及10月份之薪資為28,000元及責任津貼2,000元，金額均為每月30,000元，並無變更，僅薪資明細將工資中2000元分列名稱為責任津貼，完全不影響被上訴人之勞工權益。又被上訴人以日薪1,000元計算每月30日薪資30,000元，故於103年8月1日之勞保投保薪資依日投保薪資960元計算為第10級28,800元，此乃被上訴人之胞姐 林愛玉 尚未與伊公司法定代理人彭及榮離婚前，於伊公司擔任會計及主管公司人事期間，依法為被上訴人辦理之加保，並無以多報少之情事，且被上訴人既未向伊反應希望調整投保薪資等級為第10或11級，其逕行終止系爭勞動契約，已逾30日除斥期間，亦非適法。況，被上訴人自104年11月20日起至104年11月24日間連續曠職5日，伊業於104年11月28日以新莊後港路郵局第434號存證信函通知被上訴人終止系爭勞動契約，被上訴人請求資遣費並無理由。縱認被上訴人得請求資遣費，亦應自91年起算至104年，期間歷經勞工制度之更易，91年至94年乃適用勞退舊制，以一年一基數計算勞退金，94年至104年適用勞退新制，一年半基數計算勞退金。另因被上訴人原為伊公司法定代理人之小姨子，多年來勞、健保費均由伊幫忙繳納，從未分擔自負額部分，伊業代被上訴人墊付健保費105,609元、勞保費70,150元，爰依不當得利之規定，與被上訴人之本件請求為抵銷；且被上訴人自81年8月間投保國壽人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）萬代福211壽險（下稱國泰壽險），每月應繳保費3,691元，均係伊簽發支票代為繳納，金額總計為1,385,840元，以及被上訴人自86年間起投保南山人壽股份有限公司（下稱南山人壽公司）保險（下稱南山保險），原每季應繳保費4,995元，後改為5,049元，後再改為5,164元，亦均由伊簽發支票代為繳納，金額共計330,496元，縱認被上訴人確得向伊為請求，伊亦就前述代墊款部分，依不當得利之規定為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第30頁反面、第31頁）㈠被上訴人至少於91年起至104年11月止均受僱於上訴人公司。
㈡被上訴人104年5至8月工資為30,000元、104年9至10月工資
為28,000元但增加責任津貼2,000元（見原審卷第26至27頁）。
㈢被上訴人勞工保險投保薪資102年4月1日為19,200元，於103
年7月1日調整為19,273元，再於103年8月1日調整為28,800元，於104年11月26日退保（見原審卷第186頁）。
㈣被上訴人於104年11月18日以新北市政府郵局497號存證信函
，依據勞動基準法第14條第1項第6款雇主有違反系爭勞動契約及勞動法令情事為由，終止系爭勞動契約，上訴人法定代理人於104年11月18日收受（見原審卷第21至23頁、第193、194頁）。
㈤上訴人於104年11月28日以新莊後港路郵局第434號存證信函
，依據勞動基準法第12條第1項第6款以被上訴人無正當理由繼續曠工三日為由，終止系爭勞動契約（見原審卷第67頁）。
㈥被上訴人於104年12月4日試算勞工保險老年給付金額，一次
請領以退保當月起最後36個月之平均月投保薪資23,422元計算，給付金額為1,053,990元（見原審卷第29頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人是否曾於90年間離職而於91年重新受僱於上訴人？
或自81年7月2日受僱於上訴人公司至104年11月間？⒈被上訴人主張其自81年7月2日起至104年11月18日終止系爭
勞動契約止，受僱於上訴人，期間共23年5個月等情，並提出被上訴人之勞保被保險人投保資料表，顯示上訴人於81年7月2日為其投保後，至104年11月26日退保，期間並無退保離職之紀錄（見原審卷第186、187頁），以及提出新北市政府勞資爭議調解紀錄，可見上訴人於新北市政府104年11月25日及104年12月14日所召開兩次勞資爭議調解程序中，對被上訴人之前開任職起迄時間，均不爭執，並列為該調解程序所調查事實之「不爭事實」事項（見原審卷第24、25頁）為證。上訴人則辯稱被上訴人曾於90年間結婚後離職，至91年間始重新受僱，系爭勞動契約期間應自91年被上訴人重新受僱時起算，其於勞資爭議調解時因不解法令且一時忘記被上訴人曾離職之事實，然此不影響兩造之確實僱佣期間等語。⒉查曾為上訴人員工之證人 楊明珠 於原審證稱：「（問：證人
在職時，原告〈即被上訴人〉有無離開被告公司〈即上訴人〉一段時間到新竹工作？）原告有一段時間沒有在公司上班，其他我不知道。那一段時間多久我也沒有去記時間，原告沒有上班的原因我不知道。我是在被告公司做修毛邊的，不用顧機台，我工作的位置離原告沒有多遠，大概幾公尺的距離…」等語（見原審卷第118頁）；及曾為上訴人員工之證人 黃正龍 復證稱：「原告有一段時間沒有在被告公司上班，但我不知道他去那裡。我記不得是哪一段時間了。」等語（見原審卷第118頁反面）；以及被上訴人之胞姐亦為上訴人法定代理人前妻之證人林愛玉於本院證稱：「被上訴人是訂婚，沒有結婚，而且也沒有離職…就是有一段時間被上訴人特殊狀況沒有上班，休息一段時間，但是沒有離職，而且上訴人法定代理人也知道，…也沒有反對…因為他也知道被上訴人當時是什麼情形，後來上訴人法定代理人就說你可以回來了，後來被上訴人就回來工作，我講清楚好了，被上訴人是因為感情受到創傷，我與上訴人法定代理人同意讓被上訴人去散心。」等語（見本院卷第83頁），再參諸上訴人亦自承被上訴人當時有停職一年，不是離職等情（見本院卷第64頁反面），以及上訴人於81年7月2日為其投保勞保後，至被上訴人104年11月26日退保，期間並無退保離職之紀錄，足認被上訴人雖有停職一年時間，但並未從上訴人公司離職。因此，被上訴人主張其自81年7月2日受僱於上訴人公司至104年11月間止，洵堪採信。
㈡兩造約定被上訴人每月薪資數額為何？上訴人是否於104年9
月起逕自減少被上訴人每月薪資？⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，且非勞基法施行細則第10條所列各款之情形。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張其100年起至104年8月止，月領工資30,000元
、皆勤獎金2,000元及伙食費，實支總額至少為33200元以上等情，業據提出其104年5月份、6月份、7月份、8月份之薪資袋為憑（見原審卷第26、27頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。據此，被上訴人之全勤獎金，係按月支給，顯係屬勞工因工作而獲得之經常性報酬，非屬獎勵性之恩惠給予，自應計入勞工月薪總額內（最高行政法院81年度判字第1282號及最高法院86年度台上字第1681號裁判意旨參照）。
又伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，且上訴人出具之薪資表，每月均列有伙食津貼，應屬經常性給與（最高行政法院78年度判字第2552號、87年度判字第131號裁判意旨參照）。因此，被上訴人薪資袋上所列「工資」、「皆勤獎金」、「伙食費」項目之金額，均屬被上訴人每月工資數額。⒊被上訴人主張上訴人於104年9月及10月間片面將其工資由30
,000元變更為28,000元及責任津貼2,000元，皆勤獎金也由2,000元變更為1,000元，實支總額降至32,200元及31,440元等情，亦據提出104年9月及10月份薪資袋為證（見原審卷第27頁，其中104年10月份之責任津貼誤載為1,000元及皆勤獎金誤載為2,000元，業經上訴人更正如前）。上訴人雖辯稱被上訴人104年9月份及10月份之薪資為28,000元及責任津貼2,000元，總額均為每月30,000元，並無變更，僅薪資明細將工資中2,000元分列名稱為責任津貼，完全不影響被上訴人之勞工權益云云，然被上訴人每月全勤獎金由2,000元變更為1,000元，104年9月及10月之每月薪資實質上各減少1,000元。因此，被上訴人主張上訴人將其工資片面減少，而有違反系爭勞動契約之情事，足堪採信。
㈢上訴人為被上訴人投保勞保之投保薪資是否有以多報少之情
事？系爭勞動契約是否合法終止？若是，係何時由何人合法終止？⒈按月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，
依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；又勞保條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條第1項前段及其施行細則第27條第1項前段、中段分別定有明文。查，依被上訴人所提薪資袋所載給付明細（見原審卷第26、27頁）所示，被上訴人離職前3個月即104年8至10月之月薪資總額（含皆勤獎金、伙食費、責任津貼）依序為：33,320元、32,200元、31,440元，其於離職前最後3個月收入之平均為32,320元，依104年7月1日施行之勞工保險投保薪資分級表（見原審卷第28頁），上訴人應以月薪資總額31,801元至33,300元、月投保薪資33,300元、日投保薪資1,110元之第13級為被上訴人投保，但上訴人僅以月薪資總額27,601元至28,800元、月投保薪資28,800元、日投保薪資960元之第10級為被上訴人投保，此有被上訴人之勞保被保險人投保資料表（明細）可考（見原審卷第186頁）。因此，上訴人顯係以多報少，致被上訴人受有未依其實際薪資申報投保金額所受之勞保條例各項請求差額之損失，上訴人顯已違反勞工保險條例第14條規定，致有損害被上訴人權益。
⒉按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。查，上訴人將被上訴人之104年9月及10份工資片面減少，有違反系爭勞動契約之情事，且被上訴人離職前3個月之平均薪資為32,320元，依勞保投保薪資分級表，上訴人應以月投保薪資33,300元為被上訴人投保，但上訴人僅以月投保薪資28,800元為被上訴人投保，將被上訴人之勞保投保薪資以多報少，導致被上訴人請領勞工保險老年給付金額，受有短少之損失，違反勞工保險條例第14條規定，均詳如前述。又被上訴人主張其從未收到上訴人公司之稅單，且確實是在104年11月17日向勞保局查詢其勞保被保險人投保資料後,才發現上訴人有將其投保薪資以多報少之情事，並舉其提出之勞保被保險人投保資料表（明細）之列印日期為104年11月17日為憑（見原審卷第17頁），而上訴人復未舉證證明被上訴人於此之前已知悉有勞保投保薪資以多報少之情事，尚難以被上訴人與上訴人之法定代理人前妻為姊妹關係，即逕以推認被上訴人於104年11月17日前已知悉此情事，是被上訴人前開關於未逾30日除斥期間之主張，堪以採信。因此，被上訴人於104年11月18日以新北市政府郵局497號存證信函，依據勞動基準法第14條第1項第6款雇主有違反系爭勞動契約及勞動法令情事為由，終止系爭勞動契約，並經上訴人法定代理人於104年11月18日收受（見原審卷第21至23頁、第1
93、194頁），揆諸前揭規定，被上訴人前開終止系爭勞動契約，即屬有據。因此，系爭勞動契約業經被上訴人於104年11月18日以勞基法第14條第1項第6款為由，合法終止。
㈣被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？若有數額為何？⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇
主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之。」；又「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條第1項定有明文。次按，「選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」；「本法用辭定義如左：四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，勞工退休金條例第12條第3項及勞動基準法第2條第4款前段分別定有明文。再按，勞工因故留職停薪，其留職停薪前後之工作年資應合併計算（改制前行政院勞工委員會92年1月15日（92）台勞動二字第0920002588號函釋參照）。
⒉查系爭勞動契約業經被上訴人於104年11月18日以勞基法第
14條第1項第6款為由，合法終止，詳如前述，則被上訴人依勞基法第17條規定請求上訴人給付資遣費，即屬有據。另系爭勞動契約既經被上訴人於104年11月18日合法終止，則上訴人辯稱被上訴人自104年11月20日起至104年11月24日間連續曠職5日，經其於104年11月28日以新莊後港路郵局第434號存證信函通知被上訴人終止系爭勞動契約，被上訴人請求資遣費並無理由云云，顯乏依據，洵不可採。
⒊按勞工退休金條例新制自94年7月1日正式實施，該條例施行
前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。查被上訴人主張其並未選用勞工退休新制等情，而上訴人復未能舉證證明被上訴人有選用勞工退休新制，應信被上訴人前開主張為真正。又被上訴人自81年7月2日受雇於上訴人起至104年11月18日終止系爭勞動契約止，均適用勞退舊制即依據勞基法第17條規定，且應扣除一年停職期間，共22年5個月，原審判決未扣除被上訴人停職一年之期間，尚有未洽，故應給付基數為22＋5/12＝22.4167個月，又依被上訴人所提薪資袋所載給付明細（見原審卷第26、27頁）所示，被上訴人104年5至10月之月薪資總額（含皆勤獎金、伙食費、責任津貼）依序為：33,200元、33,380元、33,440元、33,320元、32,200元、31,440元，其於離職前最後6個月之平均工資為32,830元，是被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為735,940元（22.4167×32,830＝735,940，元以下四捨五入）。是被上訴人依勞基法第17條規定，請求上訴人給付資遣費735,940元，即屬有據，逾此部分，則無理由。
㈤被上訴人請求上訴人給付勞工保險以多報少之保險金差額，
有無理由？若有，數額為何？⒈按老年給付按被保險人退休之當月起前3年之平均月投保薪
資合計額除以36計算，亦為勞工保險條例施行細則第52條第1項所定明。次按「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，勞工保險條例第72條第3項後段定有明文。
⒉查被上訴人其100年起至104年8月止，月領工資30,000元、
皆勤獎金2,000元及伙食費，實支總額至少為33200元以上，以及104年9月及10月遭上訴人違約減少月薪1,000元，但月薪仍高於31,801元乙情，詳如前述。是參照勞工保險投保薪資分級表（見原審卷第28頁），上訴人自100年至104年11月，均應以月薪資總額31,801元至33,300元、月投保薪資33,300元、日投保薪資1,110元之第13級為被上訴人投保，亦即被上訴人於104年11月26日退保當月起36個月之平均月投保薪資仍應為33,300元。但被上訴人勞工保險投保薪資102年4月1日為19,200元，於103年7月1日調整為19,273元，再於103年8月1日調整為28,800元，於104年11月26日退保（見原審卷第186頁）。故被上訴人依勞保條例請領老年一次金給付時，經勞保局以被上訴人前開實際投保薪資於104年11月26日退保當月起36個月之平均月投保薪資僅有23,422元，勞保局因此給付被上訴人45個月之一次請領老年給付1,053,990元之情，有勞保老年給付金額試算表、勞保局通知老年給付1,053,990元入帳函可證（見原審卷第29、111頁），信屬真實。因此，上訴人如依法為被上訴人投保，被上訴人即可以法定應投保薪資33,300元計算，給付45個月，而應獲得1,498,500元之老年給付，足見被上訴人因上訴人違反前揭規定致勞保老年給付之損失金額為444,510元（1,498,500元－1,053,990元＝444,510元）。從而，被上訴人依勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求上訴人給付老年給付差額之損失金額444,510元，亦屬有據。
㈥上訴人辯稱因被上訴人原為其公司法定代理人之小姨子，多
年來勞、健保費均由其幫忙繳納，從未分擔自負額部分，其業代被上訴人墊付健保費105,609元、勞保費70,150元，依不當得利之規定，與被上訴人之本件請求為抵銷云云，查證人林愛玉於本院證稱：伊從與上訴人法定代理人結婚到離婚，就是從75年到102年，於上訴人公司擔任會計，員工薪資都是伊計算的，約從102年8月就沒有再管薪資的事，被上訴人每個月薪資沒有扣除勞保費及健保費，都是從上訴人公司的帳戶中支出的，因為上訴人公司是小工廠，沒有任何福利，沒有很多，因為只有幾百元就當作是員工的福利，所以沒有扣除這部份的錢，是所有員工都沒有扣，這不是伊一個人可以決定，公司也願意負擔健保、勞保費等語（見本院卷第81頁反面、第82頁），且上訴人亦自承被上訴人在職期間，所有勞健保費都由其負擔，待被上訴人不薄等語（見原審卷第53頁），與證人林愛玉證述相符，證人林愛玉之證詞，堪以採信，至於上訴人於本院又辯稱當初兩造約定勞健保費用由其負擔，離職即無遣散費云云（見本院卷第31頁反面），為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，更違反勞基法第17條之強制規定，關於無資遣費之約定無效，是上訴人上開所辯，實不足取。因此，據證人林愛玉之證述，上訴人既同意負擔被上訴人之勞健保費用，作為員工之福利，上訴人為被上訴人代繳納勞健保費用，即屬有法律上之原因，故上訴人以代被上訴人墊付健保費105,609元、勞保費70,150元，依不當得利之規定，與被上訴人之本件請求為抵銷抗辯，即非有理由。又上訴人辯稱被上訴人自81年8月間投保國泰壽險，每月應繳保費3,691元，均係伊簽發支票代為繳納，金額總計為1,385,840元，以及被上訴人自86年間起投保南山保險，原每季應繳保費4,995元，後改為5,049元，後再改為5,164元，亦均由伊簽發支票代為繳納，金額共計330,496元，依不當得利之規定與被上訴人之本件請求為抵銷云云，並提出保險費收據及繳費資料為證（見本院卷第71至74頁）。經查，證人林愛玉於本院證稱：被上訴人所投保南山保險及國泰壽險有部分是用公司支票支付，有部分是被上訴人以自己的信用卡或現金支付。87年之前都是被上訴人自己支付現金，87年之後因上訴人公司週轉不靈，伊就跟被上訴人說你的薪水先欠著（沒有給足），但你的保費伊先幫你繳，後來伊將被上訴人的薪水扣除保險費慢慢抵每個月二萬或三萬抵回來等語（見本院卷第81頁反面、第82頁），且證人林愛玉於102年8月起即未再處理被上訴人之薪資，而由上訴人法定代理人接手，其至104年11月被上訴人離職，以及於新北市政府進行勞資爭議調解時，均未要求扣除其代被上訴人支付之前開保險費（見原審卷第24至27頁），可見證人林愛玉之證述，可以採信。因此，上訴人代被上訴人支付之前開保險費，係因當時未依約給足薪資，而以代墊保險費作為薪資支付之方式之一，是上訴人依不當得利規定，就其代為支付之前述保險費為抵銷抗辯，亦無理由。
㈦綜上所述，被上訴人得依勞基法第17條規定，請求上訴人給
付資遣費735,940元，及依勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求上訴人給付老年給付差額之損失金額444,510元，共計1,180,450元。
五、綜上所述，被上訴人依勞基法第17條、勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求被告給付1,180,450元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月23日（見原審卷第46頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算，為有理由，應予准許，逾此部分，即非有據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（即32,830元本息部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國106年7月25日
勞工法庭
審判長法官黃雯惠
法官邱靜琪法官賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年7月26日
書記官林淑貞