裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第5號刑事裁定
裁判日期：民國106年09月08日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定106年度上訴字第5號上訴人即自訴人 李進發 自訴人代理人 許安德利 律師被告 汪輝
鄭俊麟 共同選任辯護人 陳純青 律師上列上訴人因被告準強盜案件，不服本院106年度上訴字第5號中華民國106年8月10日第二審判決（原審案號：臺灣屏東地方法院104年度自字第4號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴法第376條第1款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。」，又同法第384條規定：「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。」。再「（舊）刑事訴訟法第二百四十六條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有牽連關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生牽連關係，即無一部效力及於全部之餘地。」（最高法院37年特覆字第3722號刑事判例要旨參照）。
二、查本件上訴人即自訴人（下稱上訴人）自訴被告2人涉犯刑法第304條第1項強制罪，經原審判決無罪，提起上訴後，於本院復主張被告2人另涉犯刑法第328條第4項、第2項之強盜得利未遂罪，且與2人所犯強制罪間，有刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係。然被告2人所涉強制罪，業經本院駁回上訴人之上訴，維持原審判決被告無罪之判決。則依上開判例要旨所示，上訴人上訴主張被告2人另涉犯強盜得利未遂間，與其主張被告2人涉犯強制罪間，即不生想像競合犯裁判上一罪之關係。而被告2人涉犯強制罪係屬不得上訴第三審案件，上訴人對本院判決提起第三審上訴，於法容有未合，且屬不得補正，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第384條，裁定如主文。
中華民國106年9月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國106年9月8日
書記官蘇恒仁