裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：詐欺
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第628號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告吳明忠上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3872號、第3873號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文吳明忠犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳明忠、 劉杰鑫 （業經本院以107年度訴字第710號判決判處有期徒刑1年6月）、 張朝順 （業經臺灣士林地方法院以107年度審訴字第130號判決判處有期徒刑1年6月確定）與真實姓名年籍不詳之成年詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由所屬集團不詳成員於民國106年8月24日，假冒 溫永全 友人「陳乃仁」名義，以LINE通訊軟體與溫永全語音通話，佯稱在臺中有土地買賣，投資金額與傭金金額相同，詢問溫永全有無投資意願云云，致溫永全陷於錯誤，而於106年8月25日上午10時許，至址設桃園市○○區○○路○○○號之中國信託銀行，將張朝順申設之第一商業銀行汐科分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）設定為約定帳戶後，旋於同日上午10時38分許，轉帳新臺幣（下同）92萬元至系爭帳戶，張朝順即於同日駕駛計程車附載劉杰鑫、吳明忠及 李惠珍 （業經本院以107年度訴字第710號判決無罪），前往址設基隆市○○區○○路○○號之第一銀行哨船頭分行，由劉杰鑫指導張朝順領款應注意之事項，並由張朝順於同日上午11時19分許臨櫃提領現金86萬元，另至址設基隆市○○區○○○路○○○號之全家便利商店基隆新澳坑店內，由張朝順於同日上午11時43分、44分、45分許，以自動櫃員機提領共6萬元，嗣將領得款項交予劉杰鑫、吳明忠，由劉杰鑫、吳明忠將款項轉交予不詳之詐欺集團成員分配，張朝順因此分得2萬5千元之報酬，吳明忠因此分得3萬5千元之報酬。嗣因溫永全發覺受騙，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經溫永全訴由臺北市政府警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告吳明忠所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且本案非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、第159條第
2項之規定，簡式審判程序不適用有關傳聞法則證據能力限制之相關規定；另本案據以認定被告犯罪之非供述證據，均非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9119號卷＜下稱偵卷一＞第19頁至第21頁，同署107年度他字第482號卷第53頁至第54頁＜下稱偵卷三＞，本院107年度訴字第628號卷一＜下稱本院卷＞第254頁至第257頁、第265頁），核與證人即告訴人溫永全於警詢時、證人李惠珍於警詢及偵訊時、證人劉杰鑫、張朝順於警詢、偵訊及本院審理時所證情節均大致相符（偵卷一第8頁至第13頁、第39頁至第42頁、第58頁至第59頁、第65頁至第68頁，同署107年度偵字第6691號卷＜下稱偵卷二＞第75頁至第79頁、第82頁至第83頁，同署
106年度偵字第17666號卷＜下稱偵卷四＞第68頁至第70頁，本院卷第128頁至第140頁、第144頁至第155頁），且有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、自動櫃員機交易明細表影本、系爭帳戶之開戶基本資料暨交易往來明細表、全家超商基隆新澳坑店內之提款照片、第一商業銀行哨船頭分行內之臨櫃提款照片、臺灣士林地方法院107年度審訴字第130號判決書、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見偵卷一第15頁至第17頁、第23頁至第25頁、第35頁至第37頁、第43頁至第47頁、第51頁至第53頁、第62頁至第64頁、第70頁至第77頁、第79頁、第81頁至第82頁，偵卷二第162頁至第166頁，偵卷四第13頁、第16頁、第20頁、第22頁），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行
為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。另按刑法於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」。經查，被告所涉本件犯行，尚有劉杰鑫、張朝順、假冒他人身分以LINE通訊軟體與溫永全聯繫之詐欺集團成員參與，足認本件犯罪係三人以上共同犯之。故核被告所為，係犯刑法第33
9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。㈡被告與劉杰鑫、張朝順及其他詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因①販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴
字第904號判決判處有期徒刑7年6月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以89年度上訴字第280號撤銷改判有期徒刑7年6月，再上訴後，經最高法院以91年度台上字第2760號撤銷發回，再由臺灣高等法院以91年度上更㈠字第454號判決撤銷改判有期徒刑7年2月，復上訴後，由最高法院以95年度台上字第477號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經本院以95年度易字第38號判決判處有期徒刑4月確定。上開①、②案件，嗣經本院以95年度聲字第835號裁定應執行有期徒刑7年5月確定，嗣再經本院以96年度聲減字第1515號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑7年3月確定。又因③詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以96年度虎簡字第284號判決判處有期徒刑6月確定，嗣再經同院以96年度聲減字第1812號裁定減為有期徒刑3月確定，並與前揭①、②案件所定之應執行刑接續執行，於101年4月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於102年9月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。而經本院綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期等節，認依刑法第47條第
1項規定加重被告本案所犯之罪最低本刑，無違憲法罪刑相當原則，爰依該條項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告以上開集團、分工方式為本件詐欺取財犯行，所
造成之危害非輕，行為殊不足取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪參與程度、犯罪所生之損害，及其雖迄未與溫永全達成和解，賠償溫永全所受之損失，然業已坦承犯行，犯後態度尚非惡劣，並參酌其高中肄業之教育程度、從事室內裝潢業、家境貧寒且尚須撫養2名親屬之生活狀況（見偵卷一第18頁被告警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第266頁被告於本院審理時之自述）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之
，又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院10
6年度台上字第539號判決意旨參照）。被告業於本院審理時供承：伊只有拿到張朝順在全家便利商店領到的金額，扣除張朝順報酬之餘額部分，張朝順在全家便利商店領完錢之後全都交給伊，伊再依照張朝順跟劉杰鑫講好的數字把張朝順的報酬算給他，剩下來的是伊的報酬等語在卷（見本院卷第257頁）。張朝順於警詢、偵查及本院審理時亦證稱：被告及劉杰鑫說事成之後要分給伊提款金額的3%，伊在全家便利商店提領的6萬元由被告帶走，提款完回到旅社之後，被告交給伊2萬5千元之現金等語明確（見偵卷一第39頁，偵卷四第69頁，本院卷第139頁）。故依前揭事證，被告本件之犯罪所得即為3萬5千元（計算式：6萬元–2萬5千元＝3萬5千元）。上開犯罪所得雖未據扣案，然無證據足認已由被告支付予他人而有不能沒收之情形，且卷內亦無積極證據足認上開現金已與被告本身固有之金錢混合而有不能識別或識別需費過鉅之不宜沒收情形，故前揭犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有
，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查張朝順所提供之系爭帳戶存摺、提款卡、印章等物固均屬本件犯罪所用之物，且均未經扣案，然卷內並無資料足證被告對之有所有權或事實上之處分權，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第
1項，判決如主文。本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官謝雨青到庭執行職務。
中華民國108年5月15日
刑事第四庭法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月15日
書記官王靜敏附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。