裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審訴緝字第81號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審訴緝字第81號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳重義上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9272號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）被告吳重義及 郭家明 、 郭子妮 、 王子瑋 均明知由告訴人美商微軟公司（下稱微軟公司）所研發產製之MicrosoftWindows98、MicrosoftWindows2000英文版、MicrosoftWindowsME、MicrosoftWindowsXPProfessional等各類享有著作權之電腦軟體程式及該等軟體之使用者手冊（User'sGuide，Manual），依著作權法第四條第二款及前揭著作權保護協定，仍為受我國著作權法保護之著作物，未經上開擁有著作權公司之授權或同意，不得擅自重製及散布；且明知上揭「Microsoft」、「MS」、「WINDOWS」、「微軟」等商標圖樣及飛行窗、四色拼圖、伺服器軟體圖樣等圖樣，均業經微軟公司向經濟部中央標準局（現為智慧財產局）申請註冊，取得指定使用於光碟商品之商標，現仍於專用期間內，未經商標專用權人微軟公司之授權及同意，不得於同一商品使用相同相同之註冊商標，或明知為前開商品而販賣；且因微軟公司之附有上開商標圖樣之電腦軟體產品，在國際及國內市場均已註冊、行銷多年，且持續於國內外知名電腦雜誌刊登廣告宣傳，甚至國內外各類電腦產品銷售皆多以與微軟公司產品相容為促銷方式，而顯具有相當之聲譽，為業者及一般消費者所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。
（二）被告與郭家明、郭子妮、王子瑋明知明知未獲微軟公司之授權，竟共同基於意圖營利，而以移轉所有權之方法散布光碟重製物以侵害他人著作權之常業及販賣仿冒商標商品之概括犯意聯絡，自民國90年3月1日起，開始從事微軟「MicrosoftWindows98」盜版產品之買賣，由郭家明、郭子妮在臺灣地區設立「瑪芝特企業有限公司」（設臺北縣○○市○○街○○○巷○○○號，下稱瑪芝特公司），由郭家明以本名或瑪芝特公司 呂董 （化名 呂啟揚 ）之名義，在瑪芝特公司營業地址，利用電話、傳真等方式與客戶接洽、接單，郭子妮則幫忙接聽客戶來電、連絡客戶及記帳，待客戶下單並支付訂金之後，即以每片光碟片約美金5元之價格，向大陸地區經商之被告販入仿製微軟公司相關防偽雷射真品證明標籤、微軟公司之視窗作業系統軟體光碟、彩盒包裝或隨機版包裝之仿冒商標商品與盜版「MicrosoftWindows98」光碟重製物，從事跨國性之盜版光碟買賣工作，再以每套市價約美金
100元之微軟公司享有軟體著作權之「MicrosoftWindows98」盜版產品（含使用者手冊Manual，即User'sGuide、光碟片及包裝內授權書License、產品回函、折價券、真品證明雷射標籤COA，CertificateofAuthenticity等文件，外觀上極端類似真品），外銷予新加坡或香港地區，惟年籍姓名均不詳之Thoms、Harry、 阿明 、 阿光 、 阿旁 等成年男子，收取定金即3成之貨款後，即推由被告自大陸地區製造盜版光碟片，並夥同 張忠東 （大陸籍）負責製造使用者手冊Manual，即User'sGuide、光碟片及包裝內之授權書Licens
e、產品回函、折價券、真品證明雷射標籤COA等，逕自大陸地區出口交貨，至於MicrosoftWindowsXPProfessiona
l作業系統軟體，則委由較熟悉電腦並網際網路系統之王子瑋，負責測試該視窗作業系統之授權序號（ProductKey，又稱為產品金鑰，以英數字混合廿五碼之方式記載，例如RYWF4-XP1V3-C37JH-KMT6B-45QUD等，此廿五碼又稱為SerialNumber，各分組間分別代表特定意義予一定公式化之計算，安裝此視窗作業系統時，除必須輸入前述授權序號，經稽核符合光碟內運算機制後，始能繼續安裝完成外，尚須登入網際網路與微軟公司所設置之專用伺服器註冊傳回特定資訊以完成啟動程序，藉以比對該授權序號是否與已經安裝相同作業系統之授權序號重複，倘若重複，即進一步查核主機板或顯示卡內特定晶片型號、或硬碟機控制晶片型號，倘與業經註冊之前揭硬體資訊不符，則推定該授權序號為重複安裝而拒絕回傳啟動資訊，此時該作業系統雖已經完成安裝程序，惟因未具備登入網際網路註冊手續，於安裝之日起卅日期間後，作業系統即無法開機運作，以避免無授權之人任意大量安裝該軟體，倘若無法以網際網路登入前述伺服器註冊，亦得以電話方式為之，參見微軟公司軟體使用者授權合約）。迄92年12月24日被查獲止，已售出1萬7,000餘套；於92年6月間起，被告與郭家明、郭子妮復承前概括犯意聯絡，由被告謀議，委由郭家明、郭子妮央請王子瑋將屬於日本國民所有，惟仍受我國著作權法之保護之軟體「CrazyTaxi」、「太鼓達人」、「忍者龜」、「怪物農場」、「沙灘排球」、「真三國無雙Ⅲ」、「神話世紀」等著作物（均恆需在新力公司所製造之遊戲機「PlayStation2，簡稱為PS2」始能執行，不能在個人電腦PC安裝執行，該遊戲機所使用之軟體均係屬於DVD格式光碟片），將DVD格式之光碟片內之防盜拷裝置予以破解，冀圖循上開盜版微軟公司作業系統等軟體之產銷管道大肆銷售，王子瑋即自郭家明、郭子妮處取得前述PS2光碟，將光碟內之軟體悉數擅自重製至個人電腦之硬碟內，透過個人電腦內已安裝之DVDDecrypter軟體予以壓縮成映像檔（ImageFile）後，再燒錄至另一片空白可錄式
DVD格式光碟（DVD+RorDVD-R）內予以破解後交予吳重義在香港或大陸地區重製，惟因新力公司PS2光碟軟體並不能以上揭方式予以全部重製成母片，致王子瑋雖成功燒錄成功
DVD格式盜版光碟數百片，惟均不能在新力公司所製造之遊戲機上執行而告不遂。嗣於92年12月24日經調查員持搜索票在郭子妮、王子瑋等住處搜索，扣得其所供犯罪所用之盜版微軟公司、新力公司之光碟片、仿製之軟體封套，電腦主機、硬碟、破解磁片、存摺、帳冊、傳真資料、電話聯絡簿、及仿冒HP印表機墨水之包裝盒等物。案經微軟公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，認被告涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌及92年7月4日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條之1第3項意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、同法第94條第2項、第91條第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物為常業罪嫌。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。
本件被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查；
（一）著作權法修正部分：檢察官起訴被告涉犯92年7月9日修正之著作權法第94條之以犯第91條第2項、第93條第3款之罪為常業罪。惟被告犯罪行為後，著作權法部分條文於93年9月1日修正公布施行、95年5月30日修正公布（95年7月1日施行）、96年7月11日修正公布施行，其中行為時著作權法（即92年7月9日修正）第94條第1項原規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，並增訂第2項：「以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上
800萬元以下罰金」，93年9月1日就上開條文並未修正，95年7月1日修正施行時，刪除第94條關於常業犯之規定。
經比較行為時法（92年7月9日修正）第94條第1項，裁判時法（95年7月1日修正刪除）之規定，行為時之第94條第
1項法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，第94條第2項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上80
0萬元以下罰金」，而95年5月30日修正時刪除第94條常業犯之規定，則被告等所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法（92年7月9日修正）之第94條規定對被告較為有利，應適用之。
（二）商標法部分：檢察官起訴被告涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌，而商標法部分條文於被告行為後100年06月29日修正公布施行，行為時商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，100年06月29日修正公布施行後，更換條次為商標法第97條，並增定後段：「透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」雖增訂新型態犯罪行為態樣，並無變更原先構成要件以及處罰之刑度，是仍適用行為時法，並予敘明
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年2月2日予以刪除，並自95年7月1日起施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，所犯多次販賣仿冒商標商品罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。
（四）又刑法施行法增訂第8條之1「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同。」之規定，於108年12月31日修正公布，並於000年0月0日生效施行，先予敘明。94年2月2日修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，修正後之刑法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。
前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，嗣108年5月29日修正之刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為
1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；又94年2月2日修正前之刑法第83條第
3項規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」，於94年2月2日修正公布之刑法第83條第2項第2、3款規定：「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。」、「依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。」，嗣於108年12月31日修正公布即現行刑法第83條第2項第2、3款則規定：「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間3分之1者。」、「依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間3分之1者。」；本件被告涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌及92年7月4日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條之1第3項意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、同法第94條第2項、第91條第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物為常業罪嫌，是依被告行為時即修正前刑法，追訴時效期間均為10年，依修正後刑法之追訴時效期間則均為20年，比較修正前、後關於追訴權時效期間之刑罰法律，適用94年2月2日修正前刑法第80條規定，對被告較為有利。另關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，被告行為時之舊法第83條第3項規定停止進行期間為4分之1，與新法為3分之1相比較，以被告行為時之舊法對被告較為有利，且揆諸刑法第2條第1項前段、刑法施行法第8條之1規定，亦應一體適用94年2月
2日修正前刑法第83條之規定。
三、次按刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。再者，對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，而所謂「同一案件」，除事實上同一者外，即法律上同一者亦屬之。故案件與業繫屬於法院之其他案件具實質上或裁判上一罪關係時，因已為原起訴效力所及，故由檢察官予以簽結後，將相關卷證移送法院併案審理，其目的在於促請法院得併予審理，非刑事訴訟法所稱起訴或請求事項。惟此種併案審理，因非屬法律所明定之偵查或起訴障礙事由，其時效之進行非當然依法停止，然此一實務上事實存在之處理方式，係因受上開重行起訴禁止原則之法律內在限制使然，究與追訴權「怠於行使」或「不為行使」情形有別，惟此類情形如時效仍繼續進行，檢察官為避免案件罹於時效而逕行起訴，可能影響於法院知悉就同一案件併為一次審判。刑法就此雖未明文規範，本於行為人時效利益及犯罪追訴衡平之規範目的，依目的性擴張解釋，應認與舊法第83條所規定「依法律規定，偵查程序不能繼續」或現行法同條第1項所規定「依法應停止偵查」之意義相當，該「併案審理」期間，併案部分之時效應停止進行，於計算時效進行期間，自應予以扣除，並有同條第2項、第3項規定之適用自不待言。惟於已起訴案件之犯罪事實與併辦案件之犯罪事實非實質同一，且其應適用之法律可確定不具有裁判上一罪關係者，倘檢察官仍為併案，即可認係怠於行使其偵查權，且以此種方法不為行使，其追訴權時效自仍應繼續進行，無上揭扣除期間之問題（最高法院101年度台上字第6706號判決意旨參照）。
四、經查
（一）被告經檢察官起訴涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌及92年7月4日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條之1第3項意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、同法第94條第2項、第91條第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物為常業罪。乃一行為觸犯數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依92年7月4日修正公布之著作權法第94條第2項、第91條第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物為常業罪處斷。
（二）如前所述，被告所犯上開著作權法第94條第2項、第91條第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物為常業罪，起訴意旨認定犯罪行為終了日為92年12月24日（此時點下稱為〈一〉）。又被告涉犯上開罪嫌，如前所述，依修正前刑法第80條規定，其追訴權時效應為10年，因被告逃匿，經本院發布通緝，上開通緝被告時間內審判之程序均不能繼續，是時效期間並應加計因通緝而停止之2年6月期間，共計為12年6月（此期間下稱為〈二〉）。再本案係於93年
3月23日由臺灣臺北地方法院檢察署收案開始實施偵查，有該檢察署收文章戳在卷可按，嗣於93年12月31日偵查終結移送併辦（見93年度偵字第6022號卷第198頁），案件迭經高等法院、最高法院，後經最高法院於97年4月17日退回併辦（見97年度偵字第9272號卷第1頁），此期間依修正前刑法第83條第3項之規定，因已逾修正前第80條第1項第2款所定期間四分之一，遂扣除2年6月後，共計為1年6月24日（此期間下稱〈五〉），又退回併辦再經臺北地方檢察署於97年4月25日繼續偵查（見97年度偵字第9272號卷第1頁），共計9日（此期間下稱〈六〉）；嗣於97年6月26日偵查終結提起公訴，並於97年8月19日繫屬本院，然因被告逃匿，經本院合法傳喚、拘提均不到庭，本院遂於98年4月17日以98年北院隆刑學緝字第241號發布通緝，致審判程序不能繼續等情，此有上開檢察署收文章戳、起訴書、本院收狀戳及本院98年北院隆刑學緝字第241號通緝書各1份在卷可參。而依司法院釋字第138號解釋意旨，自93年2月23日檢察官開始實施偵查至98年4月17日發布通緝，共5年24日，應予加計（此期間下稱為〈三〉）；另自97年6月26日檢察官提起公訴至同年8月19日本院繫屬日，共1月23日則應予扣除（此期間下稱為〈四〉）。是經此計算，本件被告此部分之追訴權時效已於108年10月22日（此期間下稱為〈七〉）即告完成〔計算式為：〈一〉＋〈二〉＋〈三〉－〈四〉－
〈五〉－〈六〉＝〈七〉〕。
（三）揆諸前揭說明，本案追訴權時效已完成，爰不經言詞辯論，逕為被告免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302第2款、第307條判決如主文。
中華民國109年3月31日
刑事第二十庭審判長法官洪英花
法官趙耘寧法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官孫國慧中華民國109年3月31日