臺灣雲林地方法院96年度訴字第565號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第565號刑事判決

裁判日期：民國97年07月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第565號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第853號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，販賣毒品所得共新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級、第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠民國95年12月8日下午7時24分25秒以其所持用0000-00000
0門號撥打年籍不詳綽號「 阿憨仔 」所持用0000-000000門號與丙○○連絡後，在雲林縣褒忠鄉 馬鳴山 的廟附近販賣價值新臺幣（下同）4,500元之安非他命1次予丙○○。
㈡95年12月12日下午8時46分1秒以所持用0000-000000門號
與丙○○所持用0000-000000門號連絡後，在同前馬鳴山附近販賣價值6,000元之安非他命1次予丙○○。
㈢95年12月17日下午3時13分38秒以所持用0000-000000門號
與丙○○所持用0000-000000門號連絡後，在雲林縣斗六市某處販賣價值5,000元之安非他命1次予丙○○。㈣95年12月19日凌晨2時15分2秒以所持用0000-000000門號
與丁○○所持用0000-000000門號聯絡後，在雲林縣斗六市甲○○住處，一同前往甲○○朋友處拿取價值2,000元之安非他命販賣予丁○○1次。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分（證據能力之認定）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑之證據除證人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○等4人之警詢筆錄係審判外之陳述無證據能力外，餘均經被告及辯護人表示對該等證據之證據能力不爭執，同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌該文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是該等文書、陳述均具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告之答辯：我沒有賣給其他人，我有買回來供自己使用，我有吸食海洛因跟安非他命的習慣。戊○○的部分，是我向他購買的，監聽譯文內有詳細記載，購買完之後，重量不夠，我打電話要求退貨，是後來 黃承佑 反咬我的。丙○○及丁○○的部分，這2位是一起合夥購買的，有時是丙○○打電話給我，合夥購買，他出一半，我出一半，買來平均分配，丁○○部分也是這樣。我跟丙○○、丁○○2人的譯文是我們出錢購買的。
貳、爭執、不爭執事項：
一、不爭執事項：㈠門號0000-000000號行動電話係被告曾經使用之門號。
㈡號碼EN-5297號車牌係戊○○提供予被告掛在被告自小客車上使用。
二、爭執之事項：㈠0000-000000門號行動電話在檢察官所指犯罪時間內是否為被告所使用。
㈡被告有無販賣2次海洛因予戊○○。
㈢被告有無販賣海洛因及安非他命各5次予丙○○。
㈣被告有無販賣安非他命至少兩次予丁○○。
叁、有罪部分：
一、販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分：㈠證人丙○○於偵查時具結證稱：我以電話號碼分別為0000-0
00000（是我太太持用的手機）、0000-000000（是我持用的手機）、0000000，與甲○○手機號碼0000-000000聯絡；95年12月17日下午15時13分38秒監察譯文，是我打給「 阿正 」的對話，目的是我要向他買安非他命；在我與甲○○認識的期間，他都是用0000-000000，但後來他有換電話，我最後一次與他聯絡是95年12月；95年12月8日下午7時24分25秒監察譯文，是我打給「阿正」的對話，該次交易有完成；0000-000000有記在我手機電話簿內，該支電話是阿憨仔的手機等語（詳見偵卷第43至45頁及第48頁之結文），可知證人持用綽號「阿憨仔」手機0000-000000及自己持用之0000-000000、0000-000000號與被告持用0000-000000之行動電話為聯絡行為，係屬事實。再 佐以 監聽譯文中之95年12月8日下午7時24分25秒、95年12月12日下午8時46分1秒、95年12月17日下午3時13分38秒之監聽內容，且未經被告否認該通話對象非其本人。準此，0000-000000門號行動電話在檢察官所指犯罪時間內確實為被告所使用，應堪以認定。
㈡又證人丙○○於本院審理時結證稱：（審判長問：第二通95
年12月8日下午大約7點半左右，他問你是誰，你說你是 阿傑 ，問他在做什麼。他問你有無要買糖果，你說要啊，你又不算便宜一點，不多拿一點。他就說他現在手裡半錢，看要不要，現在缺現金。你就說你又不算便宜一點。他說5,000，你說4,500。這次你是跟他買什麼？）答：糖果。（審判長問：糖果是指什麼？）答：安非他命。（審判長問：安非他命買4,500元？）答：應該就是照電話中我講的那樣。（審判長問：這次是拿到哪裡賣你？）答：馬鳴山那邊的廟。（審判長問：電話打完之後多久之後他拿來給你？）答：打完沒有多久。（詳見本院卷第93頁），及佐以95年12月8日下午7時24分25秒之監聽譯文內容：【A（0000-000000）：你要「糖仔」嗎？B（0000-000000丙○○）：要阿，你又不算便宜一點，多一點】；【A：我拿多一點給你，我手上有半錢，缺現金。B：你又不算便宜一點】；【A：算你
4千5，送過去給你好嗎。B：好啦】（見警卷第49頁），互核可知被告確實於95年12月8日下午7時24分25秒與證人丙○○聯繫後，在馬鳴山那邊的廟販賣價值4,500元之安非他命予丙○○1次，足堪認定。
㈢證人丙○○再於本院審理時結證稱：（審判長問：第四次《
指95年12月12日下午8時46分1秒監聽譯文》被告要拿一個給你，你說你要半個，並說你身上只剩下6,000元而已，你不要欠，被告說：不然我拿半個去給你。你就說：你硬要補。這次是要買什麼？）答：安非他命。（審判長問：買多少？）答：我那時候如果說剩下半個，就是買半個。（審判長問：究竟拿多少錢給被告？）答：應該是6,000元吧。（審判長問：半是指多少？）答：半錢。（審判長問：一個就是一錢？）答：是。（審判長問：安非他命為何半錢就要6,00
0元？）答：不知道。（審判長問：為何之前有賣4,500元的，現在變成6,000元？）答：有時候我會請他算便宜一點。（審判長問：這兩次都是買安非他命？）答：是。（詳見本院卷第94頁），及參以95年12月12日下午8時46分1秒之監聽譯文內容：【B（0000-000000丙○○）：我在跟你拿時從不看你的秤。A（0000-000000）：對阿你都不會看，我也坦白跟你說有夠就有夠，不夠就不夠】；【B：看那感覺，重量無所謂，你在那裡。A：我在嘉義，回去過去找你，順便拿一個給你】；【B：半個。A：沒關係，半個拿一個】；【B：我只剩下6千。A：6千沒有關係。B：我不要欠人】（見警卷第52頁），可得知被告確實於95年12月12日下午8時46分1秒與證人丙○○通話後，販賣價值6,000元之安非他命予丙○○1次，應洵堪認定。
㈣證人丙○○復於本院審理時結證稱：（審判長問：95年12月
17日下午3時左右，被告說他昨天去找女生，你說你知道，他說他那邊有一批讚的，你說不然先用半的就好了。他說男生讚的喔。你說好啊。這次你買什麼？）答：也是糖果，也是安非他命。（審判長問：男生是指什麼？）答：安非他命（審判長問：女生呢？）答：號仔，海洛因。（審判長問：這次你跟他買多少安非他命？）答：半錢。（審判長問：多少錢？）答：不一定，要看在電話當中我跟他說要算多少。（審判長問：你跟他買多少？你剛剛說半錢？）答：有時候5,000元，有時候6,000元。（審判長問：這幾次你都是跟他買安非他命，沒有跟他買海洛因？）答：時間很久了，我已經忘記了。（審判長問：究竟有無向被告買四號？）答：我應該都是跟他買糖果而已。（詳見本院卷第94頁反面、第95頁正面），並佐以95年12月17日下午3時13分38秒之監聽譯文內容：【B（0000-000000丙○○）：去找你好幾次。
A（0000-000000）：都拿「女生」】；【B：我知道，我想你有賺，都不打電話給我。A：沒有啦】；【B：你在那裡。A：我在斗六，有一批很好】；【B：好，用半。A：
「男生」讚喔】；【B：好。A：你過來再說】（見警卷第55頁），足知被告在與證人丙○○通話後，確實有販賣安非他命予丙○○，且依證人丙○○就購買毒品價格稱「有時5,
000元，有時6,000元」等情，依被告最大利益原則，認該次販賣毒品所得應認為係證人所指之最低5,000元，應堪認定。
㈤而證人乙○○於偵查時結證稱：我係透過我先生丙○○認識
甲○○，甲○○有來過我們租屋處1、2次，電話號碼0000
000是我○○○鄉○○路○號住處電話。95年12月21日下午
3時3分54秒監察譯文，是我與甲○○的對話。我的本意是怕丙○○有吃海洛因，所以問甲○○，甲○○說沒有額外的拿給丙○○吃，但有額外給錢等語（詳見偵卷第45頁及第47頁證人結文），及於本院審理時結證稱：據我所知丙○○有向被告買過毒品，有買過安非他命；丙○○有跟我說過他跟甲○○拿糖果等語（詳見本院卷第96頁反面、第99頁），暨95年12月21日下午3時3分54秒監聽譯文內容：【B（00000000丙○○之妻乙○○）： 阿政 ，我「阿傑」他太太。A（0000-000000）：嫂子】；【B：我問你，不要說我有打電話問你。A：好】；【B：他有跟你調另外一種。A：「糖仔」】；【B：另外一種。A：他幫老的調】；【B：那時候。A：前幾天】；【B：你有另外用給他。A：沒有，抽現金】；【B：剛才呢。A：沒有，我剛才沒有跟他見面】（見警卷第58頁），互核再佐以證人丙○○之上揭證述，足知被告確實有於上開時、地販賣安非他命予丙○○之犯行，洵屬明確。至於被告辯稱：是丙○○打電話給我，合夥購買，他出一半，我出一半，買來平均分配云云，殊屬無據，不足採信。被告確有販賣安非他命3次予丙○○之犯行，堪認明確，應依法論科。
二、販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分：㈠95年12月19日上午2時15分2秒監聽譯文內容：【B（0000
-000000丁○○）：你那裡有嗎。A（0000-000000）：讚】；【B：等一下。A：讚】；【B：你不說清楚。A：讚】；【B：會茫喔。A：很好】；【B：2張啦。A：好】（見警卷第56頁），及證人丁○○於偵查時結證稱：95年12月19日上午2時15分2秒監察譯文，是我與甲○○（政仔）的通話，對話中「2張」就是2千元的意思，那次是要買安非他命等語（見偵卷第56頁），暨於本院審理時結證稱：跟被告只有買安非他命；只有跟甲○○買講電話那次而已，買2,000元，我過去他家，他那邊沒有東西，他叫我載他去他朋友那邊拿；在檢察官那裡所說的一天買一次是因為緊張，確實只有1次，買2,000元安非他命等語（見本院卷第101頁反面、第104頁反面、第105頁正面），互核相符，可知被告確實在與丁○○通話後，販賣價值2,000元之安非他命
1次予丁○○，應足堪認定。㈡而證人 林嘉玲 於偵查時結證稱：我的行動電話號碼0000-000
000，是我與我男朋友丁○○一起用，我手機之電話簿內存有「阿政」電話0000-000000，是丁○○請我幫他輸入名字的，因丁○○不識字，我看到「阿政」的情形是「阿政」去丁○○家等語（詳見偵卷第57、58頁及第59頁證人結文），再參以證人丁○○上揭證述，更可以得知被告確實有以電話0000-000000與0000-000000電話之使用者丁○○聯絡，而販賣安非他命予丁○○1次之犯行，洵堪認定。關於被告辯稱就丁○○部分，亦係合夥購買云云，卻無法提出可供本院調查之任何資料，實無足採為其有利之認定，被告就此販賣安非他命予丁○○之犯行，實屬明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品。核被告甲○○就犯罪事實㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪（共4罪）。
㈡又被告販賣第二級毒品安非他命前，各次持有第二級毒品之
低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論。
㈢次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。然本件被告之4次犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年
7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，本件被告之多次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是本件被告之4次販賣第二級毒品犯行，其間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告為圖私利，竟販賣毒品安非他命4次，其數量雖
屬不多，惟殘害國民身心健康甚鉅，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，更往往衍生嚴重之家庭社會問題，且於犯罪後不知悔悟，一再飾詞狡辯，其犯罪後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資儆懲。
㈤末按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九
條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，本件被告之4次販賣毒品所得各為4,500元、6,000元、5,000元、2,000元，合計17,500元，雖均未扣案，仍應依上揭毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次行為下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。
肆、其餘公訴事實之判斷（無罪部分）：
一、公訴意旨略以：㈠95年11月7日左右，透過年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子
以1,000元之價格，在戊○○雲林縣斗六市家中販賣海洛因
0.15公克予戊○○。另於95年11月14日左右，前往戊○○位在斗六市家中，將價值1,000元之海洛因0.15公克交付予戊○○，而由戊○○提供車牌號碼00-0000號之車牌予甲○○以為對價，以此方式販賣第一級毒品海洛因予戊○○。
㈡自95年5、6月起至12月某日止，以所持用之0000-000000
門號行動電話與丙○○所持用0000-000000、0000-000000、00-0000000等門號電話聯絡後，分別在雲林縣褒忠鄉馬鳴山販賣價值6,000元之海洛因4分之1錢及價值4,500元至6,000元之安非他命半錢予丙○○各約5次（不含上揭已論罪科刑之3次販賣安非他命犯行）。
㈢自95年8、9月間起，以所持用之0000-000000門號行動電
話與丁○○所持用行動電話0000-000000等門號聯絡後，或在斗六市家中或前往丁○○位在褒忠鄉馬鳴山家中，販賣價值2,000元至3,000元不等之安非他命予丁○○（不含上揭已論罪科刑之在95年12月19日凌晨2時15分許，有通聯紀錄之販賣2,000元安非他命1次之犯行）。
㈣因認被告就上開販賣予戊○○2次海洛因、販賣予丙○○5
次海洛因及2次安非他命、販賣予丁○○至少還有1次安非他命等行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣予戊○○2次海洛因、販賣予丙○○5次海洛因及2次安非他命、販賣予丁○○至少還有1次安非他命等犯行，無非係各以證人戊○○、丙○○、丁○○等人之證述為其唯一依據。經查：
㈠關於販賣予丁○○至少還有1次安非他命犯行部分：
⒈觀之起訴書上之記載「．．．與丁○○所持用行動電話0000
-000000等門號聯絡後，或在斗六市家中或前往丁○○位在褒忠鄉馬鳴山家中，販賣價值2,000元至3,000元不等之安非他命予丁○○」，並未有明確之次數記載，本院依此處後半段關於「其中丁○○於95年12月19日凌晨2時15分許以所持用0000-000000門號撥打甲○○所持用0000-000000門號，向甲○○購得安非他命2,000元」之記載，可知公訴人認為被告販賣予丁○○安非他命之次數應不僅1次，先予敘明。
⒉復觀之證人丁○○於偵查中結證稱：我有向甲○○買過安非
他命超過20次，我與甲○○交易之方式，為一手交錢，一手交貨，有時一次買5、6千元，有時一次買2、3千元，交易地點，他有時會拿來我家（指馬鳴村2號），有時會去斗六他家。我幾乎每天跟丙○○買一次毒品，都是買安非他命，沒有買海洛因，我用0000-000000向甲○○買毒品十幾次，每次不一定買多少，有時買1千，有時買6千元等語（詳見偵查卷第55、56頁），該內容之「有時買5、6千」、「有時買2、3千」、「有時買1千」、「有時買6千」、「有時會拿來我家」、「有時會去斗六」之用詞，其不明確性甚高，且無其他相關證據以供本院調查丁○○該不明確性證述之可信度，是公訴人依證人丁○○所述當作起訴範圍（即指．．．門號聯絡後，或在斗六市家中或前往丁○○位在褒忠鄉馬鳴山家中，販賣價值2,000元至3,000元不等之安非他命予丁○○），復未明確指出被告販賣毒品予丁○○之時間、地點、數量（或金額）、次數等各為何，本院自難僅憑證人不明確性之證述，而採為被告論罪科刑之依據，實屬當然。再參以證人丁○○於本院審理時結證稱確實只有買1次2,000元之安非他命（見本院卷第105頁）及被告與證人間之通聯紀錄資料，是被告此部分販賣安非他命予丁○○至少還有1次之犯行（不含上揭已論罪科刑之在95年12月19日凌晨2時15分許，有通聯紀錄之販賣2,000元安非他命1次之犯行），應屬無從證明，堪認明確。
㈡關於販賣予丙○○家成5次海洛因及2次安非他命犯行部分：
⒈證人丙○○於偵查時結證稱：我從95年5、6月間，透過朋
友介紹，開始跟甲○○買海洛因和安非他命，各約買了5、
6次，有時候很久買1次，有時很快就買1次，最後一次是在95年12月，購買價格安非他命每次半錢5、6千，海洛因每次6千元，交易地點均在褒忠鄉馬鳴山廟後等語（見偵查卷第42、43頁）。而證人丙○○於本院審理時結證稱：跟被告買海洛因及安非他命，次數忘了，就是錄音到的那些，應該有5次至6次等語（見本院卷第89頁），及第一通電話（指95年12月4日下午5時57分20秒）忘記被告有無過來，買何毒品忘了；第二通電話（指95年12月8日下午7時24分25秒）買糖果係指安非他，照電話中所講的4,500元；第三通電話（指95年12月11日下午7時21分41秒）中提及4萬5千元之價格係指安非他命，但只是問一問沒有買；第四通電話（指95年12月12日下午8時46分1秒）是指買安非他命半錢6,000元；第五通電話（指95年12月17日下午3時13分38秒）也是糖果，是安非他命，這次也是買半錢，看電話中說多少算多少，有時候5,000元，有時候6,000元；我應該都是跟被告買糖果而已等語（詳見本院卷第93至95頁），暨參以警卷之監聽通聯譯文、本院製作修正版監聽譯文可知，被告確有於第2、4、5通電話之聯絡後販賣安非他命各1次予丙○○之犯行，至於檢察官所指之其餘2次販賣安非他命及
5次販賣海洛因之犯行，均無其他相關證據可佐，是以除上揭論罪科刑之3次安非他命犯行外（指第2、4、5通電話聯絡後行為），其餘販賣5次海洛因及2次安非他命之犯行，均屬不能證明，當為其無罪之諭知。
⒉又證人乙○○於偵查時結證稱：95年12月21日下午3時3分
54秒監察譯文，是我與甲○○的對話，我的本意是怕丙○○有吃海洛因，所以問甲○○，甲○○說沒有額外的拿給丙○○吃等語（詳見偵查卷第45頁），及其於本院審理時結證稱：有在家裡廁所洗手臺那裡看粉粉的東西；我不確定粉狀的是不是海洛因，因為在廁所像洗衣粉我也都是用夾鏈袋裝著，大約是3、4個像洗衣粉那樣的大湯匙，我在想會是我的洗衣粉，因洗衣粉買回來怕潮濕，都會用大的夾鏈袋分裝，我看到的是大包的，沒有看過小包的粉末狀物品等語（見本院卷第97頁、第100頁），及證人丙○○亦證稱：有時候會有小包的，吃一吃丟在浴室裡忘記收，有將海洛因放在廁所的話也是小小包的等語（詳見本院卷第101頁），互參可知，海洛因之價值甚高，所施用之量均以小夾鏈袋包裝，甚難有以大包裝為施用者，而為證人乙○○在廁所內所發現認為係「海洛因」之物，係為大包裝，若果該物確為「海洛因」，其3、4個像洗衣粉那樣的大湯匙之量，價值不匪，施用時亦可能過量而致死，且如此價額昂貴之物卻任意擺放，顯與常情不合，故而乙○○認為丙○○可能向被告購買海洛因之事，此乃證人乙○○個人認知有誤所為推測之詞，實不足採信。又縱使證人丙○○或許有施用海洛因之事實，該廁所內為乙○○所發現之物確為海洛因，由此亦無從證明證人丙○○所施用之海洛因確係被告販賣予丙○○。準此，被告販賣海洛因5次予證人丙○○之犯行，應屬不能證明，自無從就該部分為被告有罪之認定，堪以認定。
㈢關於販賣予戊○○2次海洛因犯行部分：
⒈公訴人於本院準備程序中指出其主張被告犯罪事實的監聽譯
文僅限補充理由書內的8通（即95年12月4日至95年12月21日共8通，詳見本院卷第38頁之檢察官補充理由書），並非辯護人所指與「阿勇」的監聽譯文，且95年12月4日以前的監聽錄音因為調不到，所以12月4日以前的我們皆不主張（詳見本院卷第60頁）。而公訴人所指被告販賣海洛因予證人戊○○之時間為「95年11月7日左右」、「95年11月14日左右」之2次，對照上揭公訴人所提出之監聽譯文資料，被告就此部分販賣行為並無監聽譯文資料可為佐證，應足堪認定。
⒉又證人戊○○於偵查時結證稱：甲○○之綽號為「阿正」，
其稱呼我綽號「 佑兄 」，95年11月7日左右，我因持有海洛因被警捉，交保後過1、2天，因毒癮發作，而向友人阿輝買毒品海洛因1千元，阿輝把調貨之毒品拿到我家後，我跟他吃後無效果，阿輝叫賣毒品的人來處理，結果我看到是「阿正」過來，然後，「阿正」帶好的海洛因約1千元0.15公克來我家，弄在煙裡給我吸，吃了就不會有毒癮了等語（見偵查卷第9至10頁），細繹該內容，戊○○係向友人阿輝購買，阿輝向友人調貨，而後「阿正」前來處理毒品施用效果問題並帶好的海洛因前來，該海洛因好壞處理之人，實不等於販賣海洛因之人，證人此部分之證述，實不足以認定被告有販賣海洛因之犯行，且證人之證述若果為意指販賣毒品，而被告此部分犯行，亦僅有證人之指述，尚無其他證據可佐，本院甚難遽此採為被告論罪之依據。
⒊而證人戊○○復於偵查時結證稱：後來距上次拿毒品給我吃
1星期，我毒癮又發作，因我不知「阿正」電話，乃向 小薰 （甲○○之弟弟，我開設鐵工廠富強企業社之僱員）女朋友，問「阿正」的電話後，我再打電話給「阿正」，向「阿正」說我在難過，看你那邊有無海洛因，拿1千元的海洛因過來止一下，「阿正」說他剛好也要過來找我借車，「阿正」來之後，先拿海洛因給我止癮，後來「阿正」說他的車子沒車牌，要向我借車出遠門，我向「阿正」說我車在虎尾大庄那邊撞樹壞了停在路邊，「阿正」又說他車沒車牌，要去拆我的車牌使用，然後我沒理他，到了當日夜間他打電話給我說要去拆車牌（車號00-0000），「阿正」說要借車牌0天，結果到現在都沒還，本來我是要向他買毒品海洛因1千元，但是他要向我借車牌，就沒收我錢等語（見偵查卷第10頁），該證述內容是否確有其事，既經本院多次傳喚證人戊○○而未到庭接受交互詰問，又經蒞庭檢察官表示捨棄證人之傳喚，以偵查中之證詞為認定依據。然公訴人就販賣海洛因予戊○○之犯行僅有證人戊○○之唯一指述，並無其他相關證據可供本院審酌，本院實無從僅依證人所為證述之唯一證據，而採為被告論罪科刑之依據，實屬當然。
四、綜上所述，公訴人認被告涉犯販賣予戊○○2次海洛因、販賣予丙○○5次海洛因及2次安非他命、販賣予丁○○至少還有1次安非他命等犯行，其所憑據之證述，已有如上之瑕疵，本院實難就此形成有罪之確信；此外，公訴人復未提出其他積極之證據足資證明被告有上揭部分犯行，被告此部分犯行自屬不能證明，依上開說明，自應為被告無罪判決之諭知。
伍、適用的法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官曾鴻文法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官林佳慧中華民國97年7月16日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。