裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1036號刑事判決
裁判日期：民國99年09月13日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1036號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1901號中華民國99年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9767、12774號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號４之毀損他人物品罪、附表編號９之攜帶兇器竊盜罪及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑叁月（即附表編號４部分）；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之六角扳手貳支沒收（即附表編號９部分）。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑叁年肆月，扣案之六角扳手貳支沒收。
犯罪事實
一、丙○○前於民國76年間，因竊盜案件經法院判處有期徒刑10月確定，於76年5月16日執行完畢；繼於85年間因竊盜案件經法院判處有期徒刑1年，於86年10月21日假釋出監交付保護管束，於87年1月4日縮刑期滿執行完畢；又於90年間因竊盜案件經法院判處有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑6月確定，於90年12月4日執行完畢；再因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月，於91年11月30日執行完畢；復於91年間因竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑8月、6月確定，經接續執行於93年8月21日縮刑期滿執行完畢；且於94年間因竊盜、竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑1年10月、6月確定，於95年間因詐欺、恐嚇案件，分別經法院判處有期徒刑3月、拘役50日確定，上開案件，經減刑並定應執行刑，於97年2月22日縮刑期滿執行完畢；另於97年間復因3次竊盜、逃脫、毀損案件，分別經法院判處有期徒刑4月、4月、8月、3月、拘役20日確定，定應執行有期徒刑1年4月及拘役20日，甫於99年3月15日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，復基於意圖為自己不法所有之犯意，於如附表所示之犯罪時間、犯罪地點，以附表所示之方法毀損、竊取如附表所示乙○○等11人財物，毀損部分均足以生損害於被害人。嗣於99年4月20日18時50分許，在臺中市○區○○路4段186號之德安百貨公司地下3樓停車場，因竊車啟動車輛警鈴，為警發覺而當場查獲，並扣得其所有供竊盜犯罪使用之六角扳手2支，及贓物筆記型電腦1台、髮夾1個、硬幣新臺幣（下同）93元，丙○○於如附表編號1至3、5、6、9所示犯行未經發覺前，主動坦承犯行，自首並接受裁判。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局99年4月23日刑紋字第0990053141號、99年5月5日刑紋字第0990060109號鑑定書，為檢察官視個案之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，被害人乙○○、庚○○、丑○○、己○○、壬○○、辛○○、癸○○、 林文琪 、甲○○、 蔡明峰 、子○○等人於警詢中之陳述，及本案下列使用之刑案現場採證照片、現場勘察報告、臺中市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、受害車輛照片、現場照片（有人之意念介入選擇拍攝範圍，並非完全基於監視器之機器功能作用），其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參照）。是其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第60至61頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（三）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。
本案下述使用之監視器翻拍照片，乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：對於如附表示編號1至11所示之犯罪事實，業據被告於偵查及原審、本院審理中坦認不諱，核與如附表所示被害人乙○○、庚○○、丑○○、己○○、壬○○、辛○○、癸○○、林文琪、甲○○、蔡明峰、子○○等人於警詢中陳述情節相符，並有受害車輛照片、刑案現場採證照片、現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局99年4月23日刑紋字第0990053141號、99年5月5日刑紋字第0990060109號鑑定書、臺中市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片、現場照片等附卷可稽，此外，復有供被告犯罪使用之六角扳手2支扣案可佐。扣案之筆記型電腦1台、髮夾1個、硬幣93元，分別經被害人蔡明峰、子○○確認為其所失竊之物並已領回，亦有贓物認領保管單2紙存卷可憑。綜上，被告自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑的理由：
（一）查被告丙○○所攜以行竊之六角扳手，為金屬材質，質地堅硬，且有尖端，客觀上足以為殺傷人之生命、身體之器械，要係具有危險性之兇器無誤。核被告就附表編號1、2、3、4、6、8、9、10、11所示之竊盜部分，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；另就附表編號5、7所示之竊盜部分，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；又被告就附表編號2、4、6、7、11所示以六角扳手插入旋轉而破壞車門鑰匙孔之行為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。
（二）被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之16罪，均為累犯，各應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告如附表編號5、7所示之犯行，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，應按既遂犯之刑減輕之。
（四）被告於員警尚無合理懷疑其有如附表編號1至3、5、6、9所示犯行前，即主動供述有各該犯罪行為，自首而受裁判等情，有警詢筆錄、職務報告、偵查報告等在卷可憑，其自偵查開始，即坦承犯行，顯具真誠悔悟，此部分應各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法均先加後減，再就如附表編號5所示犯行遞減輕之。
（五）被告所犯如附表所示之各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
（六）原審法院因認被告有關除附表編號4之毀損他人物品罪、附表編號9之加重竊盜罪以外部分罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第2項、第354條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1之規定，並爰審酌被告有多次犯罪前科之品行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、手段、所生危害及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如附表所示之刑，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就此部分提起上訴，請求從輕量刑，然原審就此均屬低度量刑，其上訴為無理由，應予以駁回。
（七）原審以被告有關附表編號4之毀損他人物品罪、附表編號9之加重竊盜罪部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴附表編號4所示毀損他人物品罪部分，被告構成累犯，依法應加重其刑，在無其他減輕事由之情形下，原審僅科處有期徒刑之最低刑二月，核與刑法第47條第1項規定不符，其適用法律尚有違誤。⑵附表編號9之加重竊盜罪，被告同具有累犯、自首之應加重、減刑情形，其情節與附表編號1、2、3、6部分相同，且附表編號9所竊財物價值與附表編號6部分相當，然原審就附表編號1、2、3、6加重竊盜部分均科處有期徒刑五月，而就附表編號9之加重竊盜罪科處有期徒刑八月，且未就何以如此區別科刑敘明理由，堪認原審未就相同之事項為相同之處理，有違罪刑相當原則，其量刑亦有不當。被告就前述⑵部分提起上訴，為有理由，且原判決亦有上開⑴之可議處，此二部分即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有竊盜之前科，經入監執行後，不思己過，痛改前非，仍無視被害人所受之痛苦，再為毀損、加重竊盜犯行，缺乏對他人財產權須予以尊重之觀念，其惡性非輕，惟其自始均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與其他上訴駁回之部分，合併定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。
（八）扣案之六角扳手2支，係供犯加重竊盜罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於加重竊盜罪部分併予宣告沒收。
（九）又公訴人雖請求諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋參照)。查本案被告之犯罪行為雖值得非難，自不可取，惟本院衡酌被告犯罪之動機、犯罪之情節（包含竊取次數、使用手段與竊得財物之價值皆非高）、犯後之態度（被查獲後已能坦承犯行、深表悔意，且主動供出其他未經員警發覺之犯行）、及被告前因竊盜罪經法院判決確定與執行之情形、其行為之嚴重性、被告之年齡、對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認本案量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，未達須以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強制工作之必要，爰不併予宣告強制工作，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第354條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國99年9月13日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國99年9月13日附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬────────────┐│編號│犯罪時間地點│犯罪行為│論罪科刑│├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│1│99年3月21下午2│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，│││時許，於臺中市│鐵製六角扳手插入乙○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑伍月。扣││○○○區○○○路│號碼6157-NC號自小客車之駕駛座門鎖│案之六角板手貳支均沒收。│││521號之家樂福│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔後││││之停車場。│（毀損部分，未據告訴），入內竊取衛│││││星導航機1台（價值約3,980元）。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│2│99年3月25晚上8│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯毀損他人物品罪，│││時許，於臺中市│鐵製六角扳手插入庚○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑貳月；又│○○○區○○路○段│號碼6990-NB號自小客車之門鎖鑰匙孔│犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，│││186號之德安百│旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔，足以生│處有期徒刑伍月，扣案之六│││貨公司地下3樓│損害於被害人後，入內竊取現金100餘│角板手貳支均沒收。│││之停車場。│元。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│3│99年4月2下午，│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，│││於臺中市南屯區│鐵製六角扳手插入丑○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑伍月。扣│││文心一路521號│號碼5585-KY號自小客車之駕駛座門鎖│案之六角板手貳支均沒收。│││之家樂福之停車│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔後││││場。│（毀損部分，未據告訴），入內竊取ET│││││C儲值卡。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│4│99年4月9日晚上│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯毀損他人物品罪，│││8時30分許，於│鐵製六角扳手插入己○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑叁月；又│││臺中市東區復興│號碼6178-LC號自小客車駕駛座之門鎖│犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，│││路4段186號之德│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔，│處有期徒刑拾月，扣案之六│││安百貨公司地下│足以生損害於被害人後，入內竊筆記型│角板手貳支均沒收。│││之停車場。│電腦1台（價值35,000元）、人民幣1,│││││000元、臺灣至廈門來回機票、背包1個│││││、PDA1台、鋼筆1支。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│5│99年4月13日晚│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯攜帶兇器竊盜未遂│││上8時30分許，│鐵製六角扳手插入壬○○所持有之車牌│罪，累犯，處有期徒刑叁月│││於臺中市東區復│號碼7795-ML號自小客車之門鎖鑰匙孔│。扣案之六角板手貳支均沒│││興路4段186號之│旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔後（毀損│收。│││德安百貨公司地│部分，未據告訴），進入車內著手行竊││││下3樓之停車場│，經其搜尋未見任何具價值之財物，始││││。│作罷離去。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│6│99年4月14日上│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯毀損他人物品罪，│││午11時30分許，│鐵製六角扳手插入辛○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑貳月；又│││於臺中市東區復│號碼6397-LR號自小客車之駕駛座門鎖│犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，│││興路4段186號│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔，│處有期徒刑伍月，扣案之六│││之德安百貨公司│足以生損害於被害人後，入內竊取││││地下3樓之停車│NOKIA牌手機1支、衛星導航機1台、皮││││場。│包1只、國民身分證及全民健保卡、華│││││南銀行金融卡、汽車駕照、現金1,000│││││元。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│7│99年4月18下午3│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯毀損他人物品罪，│││時許，於臺中市│鐵製六角扳手插入癸○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑叁月；又│○○○區○○路○段│號碼5573-EQ號自小客車之駕駛座門鎖│犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累│││186號之德安百│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔，│犯，處有期徒刑伍月，扣案│││貨公司地下5樓│足以生損害於被害人後，進入車內著手│之六角板手貳支均沒收。│││之停車場。│行竊，經其搜尋未見任何具價值之財物│││││，始作罷離去。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│8│99年4月18日19│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，│││時10分許，在臺│鐵製六角扳手插入丁○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑捌月。扣│││中市南屯區文心│號碼6603-ND號自小客車之駕駛座門鎖│案之六角板手貳支均沒收。│││一路521號之家│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔後││││樂福之地下2樓│（毀損部分，未據告訴），入內竊取皮││││停車場。│包1只、國民身分證及汽車駕照及機車│││││駕照及全民健保卡各1張、匯豐銀行及│││││玉山銀行及花旗銀行及中國信託銀行之│││││信用卡各1張、機車行照2張、機車保險│││││卡2張、鑰匙1串、感應扣1個及零錢200│││││餘元。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│9│99年4月18日20│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，│││時5分許，於臺│鐵製六角扳手插入甲○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑伍月。扣│││中市南屯區文心│號碼8259-NZ號自小客車之駕駛座門鎖│案之六角板手貳支均沒收。│││一路521號之家│鑰匙孔旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔後││││樂福之停車場。│（毀損部分，未據告訴），入內竊取數│││││位相機1台（價值約5,000元）。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│10│99年4月20晚上6│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，│││時40分許，於臺│鐵製六角扳手插入蔡明峰所持有之車牌│累犯，處有期徒刑捌月。扣│││中市○區○○路│號碼2336-HT號自小客車之門鎖鑰匙孔│案之六角板手貳支均沒收。│││4段186號之德安│旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔後（毀損││││百貨公司地下3│部分，未據告訴），入內竊取筆記型電││││樓之停車場。│腦1台（價值3萬元）。││├──┼───────┼─────────────────┼────────────┤│11│99年4月20日晚│丙○○以其所有客觀上足為兇器使用之│丙○○犯毀損他人物品罪，│││上6時50分許，│鐵製六角扳手插入子○○所持有之車牌│累犯，處有期徒刑叁月；又│││於臺中市東區復│號碼5282-HT號自小客車之門鎖鑰匙孔│犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，│││興路4段186號之│旋轉方式，破壞該車門鑰匙孔，足以生│處有期徒刑捌月，扣案之六│││德安百貨公司地│損害於被害人後，入內竊取硬幣93元、│角板手貳支均沒收。│││下3樓之停車場│髮夾1個。││││。│││└──┴───────┴─────────────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。