裁判字號：臺灣高雄地方法院108年聲字第696號刑事裁定
裁判日期：民國108年05月06日
裁判案由：聲明異議
臺灣高雄地方法院刑事裁定108年度聲字第696號聲明異議人即受刑人 金長霖 上列聲請人即受刑人因毀棄損壞等案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（107年度執字第77號）認為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方檢察署檢察官於一○七年一月三日所為一○七年執字第七七號金長霖應執行拘役伍拾日之處分，應予撤銷。
理由
一、聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人金長霖（下稱異議人）前犯毒品危害防制條例案件，經法院判決有期徒刑3年6月確定（臺灣高雄地方檢察署106年度執屹字第4589號），嗣另因毀棄損壞案件，經法院判決拘役50日確定（臺灣高雄地方檢察署107年度執屹字第77號），依刑法3年以上之有期徒刑得吸收拘役並合併計算刑期，合併吸收後無須再執行拘役，為此，爰具狀聲明異議等語。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是同法第51條第9款所定之：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有
3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。次按修正前刑法第51條第10款規定：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」徵之該條文於民國94年2月2日修正之立法理由「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要。」；另徵諸現行刑法第51條第9款規定「依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9款，是現行刑法第51條第9款規定，應認係採吸收主義。
三、經查：㈠異議人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄
分院105年度上訴字484號判決處有期徒刑3年6月，再經最高法院106年度台上字第1425號判決駁回上訴，而於106年4月20日確定；又異議人於106年3月17日另涉犯毀棄損壞等犯行，經本院106年度簡字第3278號判決處拘役50日確定，上開判決確定後，經臺灣高雄地方檢察署檢察官核發10
7年度執字第77號執行指揮書執行拘役50日、106年度執字第4589號執行指揮書執行有期徒刑3年6月，上開2案件接續執行等情，有本院106年度簡字第3278號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開執行指揮書等各1份附卷可稽，且經本院依職權調閱高雄地方檢察署106年度執字第4589號、107年度執字第77號執行卷宗核閱無訛。
㈡異議人所犯經判決處拘役刑之毀棄損壞等犯行部分，係於最
高法院106年度台上字第1425號判決所示之罪於106年4月20日判決確定前所犯，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合修正後刑法第51條第9款但書所規定「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役」之情形，揆諸前揭說明，異議人受本院判處之拘役50日部分即不應執行，是異議人之異議，自有理由，前開臺灣高雄地方檢察署於107年1月3日107年度執字第77號執行案件所為執行拘役50日之執行指揮命令難認妥適，是本院應予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。
四、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國108年5月6日
刑事第十三庭法官李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年5月6日
書記官李柏親