裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上重訴字第27號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1761號中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。販賣毒品所得新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案原裝置門號0000000000號之行動電話壹支（不含0000000000號ＳＩＭ）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 阿偉 ）因本身染有毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品，竟基於意圖營利販賣第1級毒品之概括犯意，於民國（下同）93年10月29日前某日，在臺灣地區某不詳地點，販入數量不詳之第1級毒品海洛因後，再由欲購買海洛因者，撥打其所有裝置租用門號0000000000號之行動電話，聯繫販賣海洛因事宜。 許家彬 並分別於93年10月29日、同年10月30日、同年11月1日、同年11月2日、同年11月3日、同年11月4日、同年11月5日，利用其住家00-0000000號電話、設於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號全家便利商店之00-0000000號公用電話，及其他位於彰化縣二林鎮不詳地點之公用電話，撥打甲○○所持用之前揭0000000000號門號行動電話，均與甲○○相約在位於彰化縣○○鎮○○路○○○號尚慶遊藝場附近巷內，每次交易金額皆為新臺幣（下同）1000元，共交易販賣第1級毒品海洛因7次。計甲○○販賣第1級毒品海洛因予許家彬之犯罪所得共7000元。 嗣經警 於93年11月5日下午1時10分許，在前開尚慶遊藝場附近之彰化縣○○鎮○○路、三民路路口，對甫向甲○○購買海洛因施用，精神呈現呆滯狀態之許家彬臨檢，許家彬即主動向員警 陳明 所施用之海洛因，均係在上揭尚慶遊藝場附近向綽號阿偉之甲○○購得，員警即於93年11月8日11時30分許，前往尚慶遊藝場，並在該遊藝場負責人己○○同意陪同下，進入該遊藝場2樓進行搜索，而當時在該址2樓之甲○○、 陳財明 （已於94年3月25日死亡）、 洪進雄 （涉嫌施用毒品部分，另經檢察官偵辦），聽聞員警敲門聲，立即逃逸至隔壁空屋即彰化縣○○鎮○○路○○○號1樓內躲藏，嗣經警循線追捕，而於甲○○欲自該戶1樓逃逸時，當場逮捕，並在其身上查扣其所有供其聯絡販賣海洛因之0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話1支（該電話因未安裝ＳＩＭ卡，業經員警發回甲○○家屬）及在該戶1樓廁所內，發現陳財明、洪進雄2人。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○坦承認識許家彬，且知道許家彬有施用海洛因之習慣，並曾使用過租用門號0000000000號行動電話等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我是與許家彬一起向乙○○購買海洛因，而我使用之0000000000門號行動電話，在查獲前，即因無錢支付所購買之海洛因，而將該ＳＩＭ卡交予乙○○使用 云云 。選任辯護人則為被告辯護稱：本件僅許家彬前後矛盾之片面指述，並無補強證據證明，而被告係與許家彬合資購毒云云，經查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有特別可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。蓋現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又被告以外之人於警詢中之證述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，其於警詢中之證言，自有證據能力。本件證人許家彬於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第63頁、第64頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告或其選任辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中證言，自具有證據能力。又證人許家彬於原審審理時，已使其立於證人之地位具結陳述，且給予被告解釋或否認之機會，並由被告之選任辯護人對證人許家彬詰問，則證人許家彬先前在司法警察詢問時所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述，距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，即尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，及較少權衡利害得失或受他人干預，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，其於警詢時之證言，亦有證據能力，合先敘明。
（二）被告曾於販入第1級毒品海洛因後，連續自93年10月29日起至93年11月5日止，由許家彬利用住家電話及位於彰化縣二林鎮之公用電話，與被告聯絡後，在尚慶遊藝場附近，共7次交易買賣海洛因，每次交易金額為1000元等情，業據證人許家彬於93年11月5日、同年月8日警詢時證稱：
我曾於93年10月29日、同年月30日、同年11月1日、同年月2日、同年月3日、同年月4日、同年月5日，均在彰化縣尚慶遊藝場旁巷內，每次向綽號「阿偉」購買1000元之海洛因等語甚詳（見警卷第11頁至第13頁）；證人許家彬於93年12月17日偵訊時具結後仍再度證稱：確曾向被告購買海洛因，每次都買一小包價格是1000元，警方有照我說的記載警詢筆錄等語（見偵查卷第63頁、第64頁）。衡之被告與證人許家彬僅係友人關係，雙方尚無嚴重怨隙，證人許家彬復自承有施用第1級毒品海洛因之習慣，當知曉販賣海洛因之高度法定刑，而無故為陷被告入罪之必要及可能；且證人許家彬係於遭警查獲後，即主動向員警陳明所施用之海洛因係自被告處購得，並於經過1月餘，在檢察官偵訊時，亦為相同之陳述，其於原審審理時亦坦承確曾在上揭7個時間、地點，各出資1000元，自被告處取得海洛因7次等語（見原審卷第152頁），應可認證人許家彬上開證述非虛。雖證人許家彬於原審審理時否認有向被告購買海洛因，並稱係與被告合買云云（見原審卷第148頁），但其亦不諱言曾在上揭7個時間、地點，各出資1000元，自被告處取得海洛因7次等語，足認證人許家彬確有提供對價予被告而取得海洛因施用之情。再參酌00-0000000號電話係證人許家彬之父親 許溪 所申辦之家用電話1節，有中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司彰化營運處彰二業字第94CG00000000號函附客戶基本資料1份在卷可稽（見原審卷第68頁、第69頁），另00-0000000號電話係裝設於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號全家便利商店之公用電話，亦有中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司彰化營運處彰二業字第94CG00000000號函附客戶基本資料1份附卷可憑（見原審卷第79頁、第80頁），而於93年10月30日，確曾有人以證人許家彬住家電話即00-0000000電話撥打至0000000000電話2次；再於93年11月2日及同年月4日，則有人以裝設於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號全家便利商店之00-0000000公用電話撥打至0000000000電話，此有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第74頁至第76頁），亦足徵證人許家彬於警詢時、偵訊中證述係利用住家電話及二林鎮公用電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話係屬真實。
（三）至證人許家彬雖於原審審理時改稱：其係與被告合資向綽號「 小燕 」之女子購買，且在93年11月5日當天，因海洛因數量不足始與被告起爭執，後來即直接透過朋友與「小燕」接觸，其在警、偵訊時，係因認為每次需要海洛因時都是找被告，再由被告去找別人，當時認為此種情況與向被告買海洛因情形差不多等語（見原審卷第147頁、第151頁反面）。惟查：證人許家彬自警詢至偵查，均未曾提及有「小燕」之女子，亦未曾提及係與被告合資向「小燕」購買海洛因，且倘僅係與被告就海洛因數量起爭執，應不致於故陷被告於此重罪，又證人許家彬陳稱係因誤以為向被告拿海洛因與向被告買海洛因之意義相同，始為錯誤陳述等語，亦顯與常情相左，可認證人許家彬於原審審理時所為證述，應係迴護被告之詞，尚難據此為被告有利之認定。
（四）被告雖辯稱：我與許家彬所施用之海洛因，均係向乙○○購買， 陳秋良 亦曾目睹許家彬向乙○○購買毒品，且我與許家彬間曾有借貸糾紛，我在查獲前，即已將門號0000000000號行動電話交予乙○○抵毒債云云。惟查：
１、證人陳秋良於原審審理時證稱：未曾親眼目睹被告或其他人與乙○○交易毒品等語（見原審卷第190頁），是被告辯稱證人陳秋良曾目睹證人許家彬向乙○○購買海洛因云云，即屬無據。至於被告本身所施用或販賣之海洛因來源，究為何人，則與被告是否有販賣海洛因予證人許家彬，並無直接關聯。又被告曾於原審訊問時供稱：許家彬是去尚慶遊藝場找乙○○購買海洛因，我是去跟乙○○購買海洛因時，才認識許家彬云云（見原審卷第10頁反面），意指許家彬原即與乙○○相識，惟被告於本院準備程序時則稱：許家彬與乙○○並不認識，所以才透過我向乙○○購毒云云（見本院卷第50頁），其前後對此所述已不一致；另被告曾於原審訊問時供稱：0000000000號電話本來是我在使用，但是在被警察查獲（即93年11月8日）前半個月，因為我買海洛因沒有錢付，所以就將這支電話話交給乙○○云云（見原審卷第24頁反面），嗣於原審審理時則稱：我約於93年11月2、3日的時候，因為不夠錢向乙○○購毒，曾經拿0000000000號手機給乙○○抵押等語（見原審卷第195頁反面）。再於本院審理時供稱：我在10月9日之前就把我的手機抵押給乙○○云云（見本院卷第153頁）。是被告上開所辯究係於何時交付上開手機予乙○○1節，亦顯不一致，均甚可疑，不足採信。
２、被告於原審訊問時供稱：許家彬曾向我借錢，被我拒絕，我們就互罵，但是沒有動手打架等語（見原審卷第11頁），惟證人許家彬於原審審理時係證述：我與被告係因合購海洛因份量不足，始生爭執等語（見原審卷第147頁反面）。是被告及證人許家彬就渠等間究有何怨隙，所述顯不相同，亦足徵渠等2人並無嚴重之糾紛。
３、被告雖辯稱門號0000000000號已於查獲前，因無錢向乙○○購買海洛因，而將該行動電話ＳＩＭ卡交予乙○○使用云云，惟查，證人許家彬於原審審理時證稱：我每次與被告聯絡取得海洛因，均係撥打0000000000號之行動電話，且我平時撥打該門號，若係女子接電話，待該名女子與我確認身分後，隔段時間即由被告負責接聽等語（見原審卷第149頁反面、第150頁反面）。而證人許家彬直至93年11月8日止，均仍有以自宅電話撥打該0000000000門號之行動電話與被告聯絡，亦有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第78頁），而該門號自被告93年11月8日遭逮捕後，迄今均無何通聯紀錄1情，亦有東信電訊客戶資料與通聯紀錄查詢結果1份存卷可參（見原審卷第76頁），足認迄93年11月8日止，該門號0000000000號行動電話，均仍係被告占有使用。另證人乙○○經本院合法通知無正當理由不到庭，本院乃核發拘票，而經警於94年9月30日拘提到案時證稱：我認識被告，我都叫他阿偉，我沒有販毒給被告，我也沒有賣毒品給許家彬等語（見本院卷第104頁、第106頁），即證人乙○○堅決否認有販毒給被告，意指並無被告所指將該行動電話ＳＩＭ卡交予乙○○使用以抵毒債之事。至於員警於93年11月8日搜索時，雖未曾扣得該門號ＳＩＭ卡，惟此有可能係被告臨時將該ＳＩＭ卡出借，偶然未於被告持有中，或係遺失，尚難憑此即認被告上開所辯有據，亦難憑此即遽認證人許家彬撥打此門號購買海洛因之對象，係綽號「小燕」之乙○○而非被告。
（五）依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷第20頁、第21頁），被告自91年間起即有施用毒品，曾經觀察勒戒及判刑，應屬長期施用毒品之人，倘被告無法從交付毒品海洛因予他人時，從中賺取差價以營利，被告豈會甘冒刑罰重責而交付海洛因予證人許家彬。又依據證人許家彬所述，其曾向被告購買海洛因7次，每次金額均為1000元等語，被告販售海洛因所得應為7000元。綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。至於被告選任辯護人聲請傳訊證人即尚慶遊藝場負責人己○○及被告被查獲當時在尚慶遊藝場值班人員即丁○○，因均與本院認定被告販賣毒品海洛因予許家彬之事實無涉，爰均不再傳訊，併此敘明。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。被告竟意圖營利非法販賣予許家彬，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告為供販賣而持有毒品海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後7次販賣海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，惟因販賣第1級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。公訴人於起訴書事實欄雖僅記載被告於93年10月29日起至同年11月5日止，連續6次販賣第1級毒品海洛因予許家彬，惟事實欄所記載之另1次販賣第1級毒品犯行部分，與起訴書記載之部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。另被告先後7次販賣第1級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象僅有證人許家彬1人，而證人許家彬又係其施用毒品之朋友，並非不認識之初用毒品者，被告前後販賣海洛因共7包，數量不多，其販賣所得亦僅7000元，尚屬非鉅，被告之犯罪情節尚非至惡，其僅因一時失慮，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：（一）扣案之海洛因30包、電子磅秤1個、塑膠分裝袋1包、裝過海洛因之分裝袋9個，並無積極證據證明係屬被告所有（詳如後述理由四），乃原審疏未詳查，遽以認定係被告所有，並將扣案之海洛因30包宣告沒收銷燬，及將扣案之電子磅秤1個、塑膠分裝袋1包、裝過海洛因之分裝袋9個，併予宣告沒收，自有違誤。（二）上開原裝置門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話1支，並未扣案，原審判決以該行動電話係被告所有供其販賣毒品所用，而依毒品危害防制條例第19條之規定予以宣告沒收，雖屬正確，但因該行動電話既未扣案，即應併諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，原審漏未注意及此，尚有未洽。（三）又本案被告犯罪之情節，尚堪憫恕，已如前述，原審未依刑法第59條予以減輕其刑，亦有未合。被告提起上訴仍執前詞，矢口否認上揭犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳（有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按）、為圖利得之犯罪動機與目的、犯罪所得尚微，出售圖利之毒品數量非鉅及販賣毒品戕害國民身心健康甚鉅，犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。被告於本件販賣海洛因予證人許家彬所得現金7000元，雖未扣案，然既為被告販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。又上開原裝置門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話1支，雖未扣案，惟係供被告與證人許家彬聯繫毒品交易所用之物，且屬被告所有，業經本院認定在案，既乏證據證明業已滅失而不存在，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，並諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。至於亦未扣案之上開行動電話所使用之門號0000000000號ＳＩＭ卡1張，雖為被告所持用並供本件犯罪所用之物，然該等扣案ＳＩＭ卡係各該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等ＳＩＭ卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，即核與沒收之要件不符，爰不併為沒收之宣告。
四、公訴意旨另以經警扣案之海洛因30包、電子磅秤1個、塑膠分裝袋1包、裝過海洛因之分裝袋9個、注射針筒5支及塑膠勺子1支，均係被告所有且供本件犯罪所用之物，應分別諭知沒收銷燬及宣告沒收等語。按被告始終否認上開扣案物品係其所有，並供稱上開物品均係乙○○所有等語，經查：扣案之海洛因30包係在彰化縣○○鎮○○路○○○號2樓第1房間天花板內查獲；而扣案之電子磅秤1個、塑膠分裝袋1包、裝過海洛因之分裝袋9個、注射針筒5支及塑膠勺子1支，則係在尚慶遊藝場2樓客廳桌上及沙發上所查獲，被告則係於彰化縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲等情，業經證人即當日進行搜索之員警丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第148頁），並製作上開扣案物品係於上開處所查獲之圖說及照片附卷可憑（見本院卷162頁至第164頁、第168頁），是上開物品均非在被告身上或被告被查獲當時所在之處查獲甚明。又與被告同時被警查獲之證人洪進雄於警詢、偵查及原審審理中均供稱：上開物品均係綽號小燕之乙○○所有等語（見警卷第7頁反面、偵查卷第19頁、原審卷第156頁反面），核與被告所供相符；另亦與被告同時被警查獲之證人陳財明（已於94年3月25日死亡，有臺灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書附於原審卷第205頁可稽）於警詢及偵查中均供稱：並不知道上開物品係何人所有等語（見警卷第5頁反面、偵查卷第20頁），是本案顯無積極證據證明上開扣案物品確係被告所有，核與被告無關，爰均不於本案中宣告沒收或併銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳嘉雄法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國95年1月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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