裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第471號上訴人即被告 陳政維 選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3388號中華民國99年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22900號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳政維證人，於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、陳政維曾於民國98年3月10日、同年3月13日二次向 張祐晟 購買第三級毒品 愷他 命供已施用。而張祐晟所涉上開販賣第三級毒品犯行，據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第8564號、第8565號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1822號審理判決，嗣經張祐晟提起上訴，本院於99年3月18日以98年度上訴字第1841號審理終結（下稱前案），然陳政維為迴護張祐晟，竟於臺灣臺中地方法院98年7月1日審理前揭案件時，於供前具結後，對於張祐晟是否販賣愷他命予其之案情有重要關係事項，竟證稱：「我那天被抓時，我頭很暈，我不知道筆錄記載了什麼。我那天出去買宵夜，遇到一個朋友叫 阿樂 ，我是跟他買了一包愷他命及一顆搖頭丸，下班後在車上用，不是跟被告（指張祐晟）買的。我回到家時，警察就在家裡了，被查獲送到警局時，我頭很暈。不知阿樂真實姓名年籍資料，那是很久的朋友，我沒有他的聯絡方式，他大約27歲左右，我也不知道他住在何處，他大約175公分，70公斤，那天是在買烤肉時遇到他，不是事先聯絡的。我後來回想，我這個罪很重，我今天來是要來講事實。」、「（你為何在偵查中及警詢指認有跟被告購買愷他命？）因為要去警察局時，警察一直嚇我，警察說他說什麼就叫我做什麼，他沒有跟我說什麼。」、「（警察恐嚇你的內容？）警察很兇，沒有講什麼恐嚇的話，說他說什麼，我就做什麼。」、「（記憶既然很不好，你在案發當天能夠清楚指認是向被告購買愷他命，為何三個月後，卻能記憶當天是向不詳姓名之人購買，而不是向被告購買？）我那天為何會指認張祐晟是因為當時我頭很暈，是警察問我是不是這個，我才說是。」 云云 ，而為虛偽之陳述。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：
（一）有關上訴人即被告陳政維（下稱被告）於98年4月1日在臺中市警察局第三分局警詢陳述之證據能力：
１、本院於99年3月25日準備程序時，當庭勘驗被告於98年4月1日在臺中市警察局第三分局警詢時之錄音帶，勘驗結果：⑴本案勘驗錄音帶內容與臺中市警察局第三分局98年4月1日警詢筆錄第2頁倒數第2行至第4頁第9行，及第5頁第6行到第6頁倒數第6行之警詢筆錄（該次警詢筆錄附於本院卷第65至69頁）記載相同、⑵錄音帶中有敲打鍵盤的聲音，但與一般記載筆錄所需的時間顯然不相當、⑶依照上述勘驗情形，可以認定被告應該是依照已記載完成之警詢筆錄朗讀而為錄音，並非於實際詢問時全程連續錄音等情，有本院之勘驗筆錄可憑（見本院卷第59頁背面至61頁）。再經本院於99年4月19日審理時依職權訊問，警詢時詢回被告之警察即證人 戚本弘 ，其證稱：其當時在臺中市第三分局正義派出所擔任警員，當時確實有事先繕打，但並非全部先繕打完畢，是請被告先告訴其案情情況是如何，其先了解案情，其會事先繕打，是便宜行事等語（見本院卷第125頁）。可認本案被告於98年4月1日在臺中市警察局第三分局警詢時之錄音，並非全程連續錄音。
２、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。此經刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文，且依同法第第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之。其之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即以此擔保被告對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。然依上開法條文義觀之，警詢時須全程連續錄音或錄影者，限於詢問犯罪嫌疑人，於司法警察（官）之詢問證人時則無上開法條之適用，且經最高法院以96年度臺上字第5459號、97年度臺上字第6174號判決意旨闡釋明確。被告於98年4月1日警詢時雖係以被告之身分接受詢問，其中關於其施用第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品愷他命部分，係屬其個人犯罪事項，此部分係依被告身分接受詢問，自須符合上開法律規範，而應全程連續錄音、錄影。至於被告供述其犯罪行為之後，有關其如何取得上開毒品之陳述，對於本案關係人張祐晟而言，本案被告則係基於證人之身分為陳述，依前揭說明，則無全程連續錄音或錄影規定之適用。是以，本案證人戚本弘警員於對被告詢問時，有關對被告所涉犯罪部分，未全程連續錄音雖有瑕疵，但就被告所陳述關於關係人張祐晟所涉販賣毒品部分，未予全程連續錄音，尚無違上開法律規定。另外，被告主張其在警察局有遭員警恐嚇，但未明確指明遭何人恐嚇（見原審卷第60頁背面），而證人戚本弘於本院審理時證稱：其在做筆錄錄音前，與被告談話了解案情時，並沒有對被告為強暴、脅迫、刑求、恐嚇之手段被告是出於自願與其配合等語（見本院卷第126頁），是亦不足以證明被告之辯解可採。
３、上開警詢部分，縱認刑事訴訟法第100條之1第1、2項之規定，對證人接受詢問時之規範有疏漏而屬法律漏洞，或認本案被告於98年4月1日警詢時，所陳述事項雖同具有關於自己或他人之犯罪情節，但既以被告之身分接受詢問，即應有上開法條之適用。則依最高法院最高法院88年度臺上字第5762號、92年度臺上字第4770號、92年度臺上字第6119號判決意旨認為：司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。另同院98年度臺上字第3878號判決意旨亦認：檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。是依，本案被告之上開警詢筆錄是否有證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為認定，至於如何「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，在該條之立法理由中，可斟酌下列7點：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等（另最高法院93年臺上字第664號判例意旨亦可參照，該判決除上述7點外，另增列：違背法定程序時之狀況〔即程序之違反是否有緊急或不得已之情形〕）。本案證人戚本弘警員於對被告製作警詢時未全程連續錄音，依該證人於本院審理時之證述：當時確實有事先繕打，但並非全部先繕打完畢，是請被告先告訴其案情情況是如何，其先了解案情，其會先事先繕打，是便宜行事等語，可認其雖有部分事先繕打，但於之後詢問時仍有錄音，與全程未予錄音之情形相較，違反之情節尚非嚴重。又依證人戚本弘警員之證述，其是先了解案情，會事先繕打部分，是便宜行事等語，其係為辦案方便而便宜行事之故，核其情形尚非明知違法並咨意為之。本案警員亦因此於本院審理時到庭作證，應足以明瞭其之缺失所在，與本案被告所涉犯罪相較，本院認毋庸以宣告違背法定程序而禁止作為證據使用，才足以對司法警察機關有導正之正面效果，藉由行政懲戒已足以使其警惕。且被告所涉犯之罪名為刑法第168條偽證罪，偽證行為影響司法審判之公正性，妨害國家司法權圓滿運作之功能，嚴重侵害國家法益，且本案偽證之結果，亦有使涉犯販賣毒品重罪之人脫罪之虞，對社會治安之維護亦會造成重大之影響。再參酌本案另有對關係人張祐晟所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並製有通訊監察譯文，且被告於檢察官偵查中之證述，較該次警詢內容更多且完整（詳如後述），依上開法定程序具有發現證據之必然性。是以，本院綜合上開情狀予以審酌，客觀上依比例原則及比較法益權衡原則，本案警員於98年4月1日在臺中市警察局第三分局對被告詢間時，雖非全程連續錄音，本院認為具有證據能力，自得作為本案認事用法之依據。
（二）有關被告於98年4月1日在檢察官訊問時證言之證據能力，被告辯稱：偵查中之證述，係依照當天在警察局所製作的筆錄而為陳述，移送檢察官訊問時，因擔心之後還要回警察局作筆錄，員警恐對其不利，所以只好在檢察官訊問時作相同的陳述，而於偵查中警員亦在偵查庭內云云。惟查，原審於98年12月9日審理時當庭勘驗被告該次之偵訊錄音光碟後，發現：①錄音內容清晰，與偵訊筆錄（該日偵訊筆錄附於本院卷第74至76頁））大致相同。②被告對於檢察官之問題，均能立即回答。且於檢察官表示有無吸食海洛因或安非他命時，亦能立即否認，對於自己施用Ｋ他命及搖頭丸的時間、地點亦能清楚的描述交代。③對於檢察官問到被告通訊譯文內七種毒品代號時，亦能分辨「藍色的星星」是搖頭丸，其餘均是Ｋ他命。④對於檢察官問到通訊譯文之「數字」之意義時亦能分辨有些是指毒品價錢，有些是指毒品重量。⑤檢察官當庭告知被告可以拒絕證言，但如要作證必需據實陳述，否則要受偽證罪之處罰。被告當庭表示了解偽證處罰之意義。⑥檢察官共提示七次被告與張祐晟通訊監察譯文供被告辨認，被告表示其中98年3月7日、98年3月24日、26日三次只有詢價沒有交易，98年3月25日只是談論之前交付的毒品也沒有交易，98年3月10日、98年3月13日則有交易。⑦檢察官在被告回答後，問被告是不是只有98年3月10日及98年3月13日才有交易時，被告自己表示98年3月12日也有交易。⑧偵訊開始時間為98年4月1日下午4時47分，結束時間為98年4月1日下午5時24分。⑨被告於檢察官詢問案情完畢後，主動詢問檢察官下次開庭的時間等情，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第54頁背面至55頁）。依上述勘驗結果可知，由上述勘驗結果可知，該次檢察官偵查訊問時，係提示被告與關係人張祐晟聯絡之通訊監察譯文逐一訊問被告，而非提示被告於警詢之筆錄訊問被告，被告如何能依警詢筆錄陳述。另比對被告之警詢筆錄內容，被告於警詢中對於員警提示監聽譯文詢問時，僅就數字部分係代表購買毒品的價錢，而術語部分則係代表毒品等為陳述，而對於向張祐晟購買6次第三級毒品愷他命之時間、地點、數量、價錢、聯絡方式，僅提及第1次及第6次，其中第1次被告陳稱忘記了，僅就第6次即最後一次陳述：是在98年3月25日凌晨4時許，在臺中市○區○○路上購買的，以2500元購買5公克愷他命，是以手機聯絡等語（見本院卷第66頁），然其於檢察官訊問時，始針對監聽譯文之內容，逐一供出其向關係人張祐晟購買毒品之時間及地點（見上開勘驗筆錄第⑥、⑦點）。換言之，被告在檢察官訊問時，所供述購買毒品之情節，明顯較其於警詢之供述更為詳盡。從而被告辯稱其在檢察官訊問時，係依照警詢筆錄作相同之供述一節，顯與事實不符。又被告辯稱：於偵查中警員亦在偵查庭內云云，然依上開原審勘驗筆錄，並無上開情形之記載，而偵訊時為錄音並非錄影，亦無從發現有偵查員在場，但證人戚本弘警員於本院審理時證稱：其沒有告知被告移送地檢署檢察官訊問時，必須要依據警詢筆錄內容而陳述，本案移送地檢署時，其沒有隨同被告在偵查庭，製作筆錄之 何星毅 警員也沒有在偵查庭，被告後來沒有回到派出所補蓋指紋等語（見本院卷第126頁背面），可認證人戚本弘、何星毅警員並未在場，亦未於偵訊時帶同被告離開，衡諸常情，被告之警詢筆錄係由戚本弘、何星毅警員詢問、製作，應以其二人對於被告之警詢陳述最為清楚，其他警員未必明瞭，縱有其他警員在場，亦難認有影響被告於偵查時證言之真實性，況依上述說明，亦無證據證明被告之辯解與事實相符。選任辯護人於原審勘驗時雖陳稱：勘驗內容第九點，被告陳述的意思應該是，被告下一次還要再開庭，對於今天的供述要記下來，日期怕會忘記，檢察官表示下次如果要開庭，會提示譯文給你看等語（見原審卷第55頁），其於本院審理時再主張：被告應係想將剛才陳述之內容紀錄下來，怕自己下次開庭因時間過久而遺忘，可見被告係因警詢、偵訊之陳述並非事實，始會表達想要將陳述內容紀錄之意云云（見本院卷第135至136頁）。然被告之上開陳述亦有可能是因，98年4月1日偵訊當日較接近其取得毒品之時間，其記憶尚屬清楚，恐下次偵訊時，因時隔較久，對檢察官依據通訊監察譯文逐一訊問而回復有關之記憶會再次遺忘，因而表示要記憶下來，檢察官才會告知下次如果要開庭，會提示譯文給其看等語，選任辯護人僅因被告之部分言語，並無依據逕行推測被告之警詢、偵訊之陳述並非事實，且與前述之客觀事實相違，其之辯護意旨尚有誤會。又選任辯護人雖於原審勘驗時陳稱：偵訊光碟約3分45秒檢察官問被告施用毒品的時間時，被告回答凌晨4點15分，檢察官說：記這麼清楚，被告回答：筆錄等語（見原審卷第55頁），主張被告係依據筆錄而回答，然被告上開陳述係有關其個人施用第三級毒品愷他命時間之陳述，被告於98年4月1日採尿後送請檢驗，檢驗結果搖頭丸類、愷他命類高於初篩閥值等情，經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1577號卷，該案警卷內有中山醫院大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告可憑，可認被告此部分之供述與事實相符，縱其有提及「筆錄」二字，亦無礙其確有施用毒品之事實，況此亦與本案關係人張祐晟所涉犯之販賣毒品罪部分無關。綜合上開全部事證，被告此部分之辯解，實難憑信，應認被告於偵查中之證言，具有真實性與任意性。
（三）按刑事訴訟法第181條規定證人「恐」因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，即僅限於該刑事追訴或處罰尚未開始或尚未確定者，始有適用，如其陳述並無受刑事追訴或處罰，或其刑事追訴或處罰已經確定者，即無該條規定適用餘地，自不得拒絕證言，證人其所犯案件業已判刑確定，則其陳述亦無使自己再受刑事追訴、處罰之危險，即與同法第180條規定之情形不合，而無該條之適用，自負有據實陳述之義務，是證人於審判時具結作證，法院雖未告以得拒絕證言，仍與法律規定無違（最高法院98年度臺上字第3404號判決意旨參照）。本案被告於前案第一審98年7月1日審理時以證人身分具結證述前，雖未對被告告知其有拒絕證言權，然被告此部分所涉之施用毒品部分，經臺灣臺中地方法院於98年6月6日，以98年度毒聲字第367號裁定命入勒戒處所觀察、勒戒，於98年6月10日送達，後因未抗告而於同年月15日確定等情，業經本院調閱上開案號卷宗查閱屬實。是被告於前案第一審98年7月1日審理以證人身分具結證述時，其所犯之施用毒品罪業經法院裁定確定，不再因陳述而導致或增加自己受刑事追訴或處罰之危險，即無再告知拒絕證言權之必要，前案第一審審判時未予告知，並無違法之處，是其於該次審理時之具結程序合法。
（四）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。承辦警員對於本案關係人張祐晟所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院通訊監察書（見本院卷第112至121頁）附卷可憑，係依法所為之通訊監察，審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
（五）又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第59頁背面、第128頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。且上開通訊監察譯文係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊上士 謝建宏 製作，製作日期是於通訊監期間之97年12月15日至同年4月8日，為當天監察即立即製作等情，有該總隊上士謝建宏之職務報告1份在卷可按（見本院卷第109、
111頁），則該通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，並予敘明。
（六）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案關係人張祐晟於前案警詢、偵查、第一審審理中之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第59頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告固不爭執其於案外人張祐晟販賣毒品案件之偵查及審理中，均曾到庭具結作證，且證述之內容確實前後不一，惟矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：其在前案審判中證述未向張祐晟購買毒品才是事實，至於偵查中之證述，因當時有施用毒品，精神恍惚，所述並不實在，偵查中之證述，係依照當天在警察局所製作的筆錄而為陳述云云。經查：
（一）被告於前案偵查及第一審審理中，兩次作證，前後確有證述不一之情形：
１、被告於前案偵查中以證人之身分具結證稱：「（是否有在施用毒品？）有。搖頭丸及Ｋ他命。」、「（你所施用之搖頭丸及Ｋ他命之來源為何？）我向一位綽號叫『 偉賢 』的人所購買的。」、「（〔提示張祐晟照片〕綽號偉賢之男子，是否為卷附照片所示之張祐晟？）是。」、「（最後一次施用Ｋ他命及搖頭丸是為何時？）Ｋ他命的部分是於98年3月25日上午4點15分，在我車上，當時車子停在臺中市○○路○路邊，而搖頭丸是在98年3月24日早上6點，在我的現住地施用。」、「（〔提示行動電話0000000000號與0000000000號於98年3月7日、98年3月10日、98年3月12日、98年3月13日、98年3月24日、98年3月25日、98年3月26日之通訊譯文〕卷附譯文是否為你與張祐晟之通話內容？）是。」、「（上該譯文中內容所指之『工廠』、『菲傭』、『面膜』、『新樣品』、『棒棒糖』、『飯糰』、『藍色的星星』是為何意？）除了『藍色的星星』是指搖頭丸外，其他都是Ｋ他命。」、「（上開譯文所指之『31至32』、『37至38』、『35』、『320』、『30塊』、『200支』、『4個』是為何意？）『31至32』是指310元到320元、『37至38』是指370元至380元、『35』是指350元、『320』是指320元、『30塊』是指300元、『200支』是指2千元，這些都是Ｋ他命的價格，『4個』是指4克的Ｋ他命，這些都是我要向張祐晟購買Ｋ他命及搖頭丸的對話內容。」、「（〔提示行動電話0000000000號與0000000000號於98年3月7日、98年3月10日、98年3月12日、98年3月13日、98年3月24日、98年3月25日、98年3月26日之通訊譯文〕卷附譯文有交易成功的有幾次？）98年3月7日、98年3月24日沒有，我只有詢問他價格。98年3月10日凌晨3點28分講完那一通後，我們在我位於台中市○○路公司的樓下，我用380元跟他買了一包Ｋ他命。98年3月12日講完電話後，我有以320元跟他買了一包Ｋ他命，98年3月13日早上5點28分講完電話後，也是在我位於民生路公司的樓下，我用2千元跟他買了5包Ｋ他命。98年3月25日這一通我沒什麼印象，只是在電話中有談到他之前賣給我的Ｋ他命，我還留有4克。98年3月26日那天我只是叫他將搖頭丸報價給我。」、「（你於98年3月24日所用之搖頭丸，係何時向張祐晟購買？）（檢視譯文後回答）應該是於98年3月13日我向他購買Ｋ他命時，我一併以5百元的代價向他購買一顆搖頭丸，而留到98年3月24日才施用。」等語，並有結文1紙存卷可按（見98年度偵字第8565號卷第27頁背面及第28頁、本院卷第74至77頁）。
２、其嗣於前案第一審98年7月1日審理，則以證人之身分具結證稱：「我那天被抓時，我頭很暈，我不知道筆錄記載了什麼。我那天出去買宵夜，遇到一個朋友叫阿樂，我是跟他買了一包愷他命及一顆搖頭丸，下班後在車上用，不是跟被告（指張祐晟）買的。我回到家時，警察就在家裡了，被查獲送到警局時，我頭很暈。不知阿樂真實姓名年籍資料，那是很久的朋友，我沒有他的聯絡方式，他大約27歲左右，我也不知道他住在何處，他大約175公分，70公斤，那天是在買烤肉時遇到他，不是事先聯絡的。我後來回想，我這個罪很重，我今天來是要來講事實。」、「（你為何在偵查中及警詢指認有跟被告購買愷他命？）因為要去警察局時，警察一直嚇我，警察說他說什麼就叫我做什麼，他沒有跟我說什麼。」、「（警察恐嚇你的內容？）警察很兇，沒有講什麼恐嚇的話，說他說什麼，我就做什麼。」、「（記憶既然很不好，你在案發當天能夠清楚指認是向被告購買愷他命，為何三個月後，卻能記憶當天是向不詳姓名之人購買，而不是向被告購買？）我那天為何會指認張祐晟是因為當時我頭很暈，是警察問我是不是這個，我才說是。」等語，亦有證人結文1紙附卷可憑（見98年度偵字第22900號卷第7至9頁、第13頁背面、本院卷第87至89頁、第95頁）。
３、被告就本案關係人張祐晟是否有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（即俗稱Ｋ他命）之構成要件事實，此與案情有重要關係之事項，確實有供前具結，而為前後不一致之情事。被告上開於偵查中之陳述，有關係人張祐晟所持用之門號0000000000號與被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文存卷足參（附於中分三偵字第0980008161號警案卷第49至58頁），其中有諸多「工廠」、「菲傭」、「面膜」、「新樣品」、「棒棒糖」、「飯糰」、「藍色的星星」、「31至32」、「37至38」、「35」、「320」、「30塊」、「200支」、「4個」等用語，而販買毒品為重罪，如以電話連絡買賣事宜，當事人為避免被監聽而查獲，乃以代號、暗語取代毒品名稱、數量，此為本院審理案件所已得知之經驗，被告與關係人張祐晟上開電話內容，多係有關毒品種類、數量、金額及效果之暗語，屬典型之毒品買賣對話，核與被告於前案偵查中以證言身分之陳述相符，足以佐證其於98年4月1日偵查中之證述較與事實相符，其於98年7月1日審理中之證述，顯係出於迴護關係人張祐晟之意。
（二）被告雖辯稱其在前案審理中之證述，始與事實相符云云。惟被告於前案第一審審理中，就其與關係人張祐晟之電話通訊監察譯文內所提及之內容，雖改稱：「工廠」是朋友「 阿生 」要找工作，所以才打電話問張祐晟，「菲傭」的部分想不起來了，應該也是幫朋友問的，「面膜」是張祐晟的女友在賣面膜，張祐晟問其有沒有傳播小姐要買，有無跟張祐晟買過「棒棒糖」不記得了，張祐晟有帶「棒棒糖」到店內，沒有使用過「面膜」，所謂「被打槍」是指「面膜」不行，不記得「棒棒糖拿兩百支過來」是什麼意思，與張祐晟對話中提到「拿給你的飯糰吃了肚子有點脹氣，有一種味道，拉的時候有種味道」，應該是打屁聊天云云（見98年度偵字第22900號卷第6至9頁、原審卷第89至91頁）。惟本案關係人張祐晟關於上開電話通聯監聽譯文內所提及之內容，於98年4月1日警詢時先稱：「工廠」是指菲律賓跟印尼的傭人訓練所，「菲傭」就是菲傭云云（見臺中市警察局第三分局中分三偵字第0980008161號卷第2頁背面）；嗣於前案第一審98年5月21日審理中改稱：
「工廠」是陳政維表示有朋友要找電子工廠的工作，「菲傭」是陳政維表示有朋友家中有身心障礙要找菲傭云云（見98年度偵字第4284號卷第19頁以下、本院卷第89至90頁）。另於98年4月1日警詢時陳稱：「飯糰」是新月梧桐的餐點云云（同上警卷第3頁）；嗣於同日偵訊時則改稱：「飯糰」是晚餐吃剩的食物，要帶去給陳政維吃云云（見98年度偵字第8564號卷第7頁）。另於98年4月1日偵訊時陳稱：「新樣品」是陳政維在詢問其，但其不知道他在說什麼云云（同上偵查卷第7頁）；嗣於前案第一審審理時改稱：「新樣品」是他女友販賣的面膜云云（見98年度偵字第4284號卷第19頁以下、本院卷第80頁）。關係人張祐晟自己對於同一譯文內容，前後供述已不相符合，且設若被告於前案第一審審理中之證述為真，何以與關係人張祐晟供述之內容完全不一致，顯見被告於前案審理中之證述，實係為迴護張祐晟所為。
（三）又被告於前案警詢及偵查中均未曾提及該名綽號「阿樂」之人，甚至於警詢時稱：除了張祐晟外，未向其他人購買毒品（見97年度他字第4452號卷第157頁），卻於審理中供出毒品來源係向「阿樂」購買，然而，又無法提出阿樂之真實姓名年籍或聯絡方式供查證。反觀其在前案偵查中證述向張祐晟購買毒品之情節，尚與2人間之通聯紀錄相吻合。再比對被告自承係以香菸點火方式施用愷他命（同上偵查卷第157頁），而上開電話2人之通聯紀錄確曾提及被告係以鼻子施用上開所稱之「飯糰」，拉的時候有種味道一節（見臺中市警察局第三分局中分三偵字第0980008161號卷第57頁背面）等情以觀，均在在顯示被告前於警詢及偵查中所述，始與事實相符，而其事後於前案第一審審理中證稱：其僅曾於98年4月1日當日向友人即綽號 阿樂者 購買愷他命一次並旋即在車上施用，之前均未曾施用過愷他命，亦未曾向被告購買毒品云云，顯非事實。
（四）被告又辯稱：其於前案偵查中（即98年4月1日偵訊時）因施用毒品，致精神恍惚而不知所云一情。然被告於98年4月1日接受檢察官訊問之情形，有如前揭理由一、（二）之原審勘驗筆錄所載。若被告接受偵訊時有精神恍惚之情形，何以對於檢察官之問題能如此鉅細靡遺的逐一答覆，並對其不利之部分能明確否認。甚至在檢察官結束訊問前，還擔心下次開庭時會忘記今天陳述的內容，而要求將日期（指向張祐晟購買毒品的日期）記下來。 益徵 被告偵訊當天意識清醒，並無精神恍惚之情事至為灼然。被告辯稱當日精神恍惚而不知所云，要係卸責之詞，不足為採。
（五）本案關係人張祐晟所犯之販賣第三級毒品罪部分，經檢察官起訴其於98年3月10日、98年3月12日、98年3月13日各販賣愷他命予本案被告1次，合計3次，嗣經本院於99年3月18日以98年度上訴字第1841號刑事判決，認定關係人張祐晟於98年3月10日、98年3月13日販賣愷他命予本案被告各1次，各科處有期徒刑五年二月、五年五月，另就98年3月12日部分，認為不得以本案被告有瑕疵之供述及不完全之通訊監察譯文，遽論本案關係人張祐晟有於98年3月12日有販賣第三級毒品愷他命行為，而為無罪判決，此有本院上開案號之刑事判決1份附卷可按（見本院卷第48至56頁）。本案被告為施用毒品之人，其於前案之證言憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定關係人張祐晟有販賣第三級毒品之證據，須有其他必要證據加以補強，此為最高法院向來一致之見解（最高法院著有93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨可資參照）。本院98年度上訴字第1841號刑事判決，認無補強證據足資佐證本案被告於該案有關98年3月12日部分證言之憑信性，核與最高法院向來一致之見解相符，此項原則為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，係基於證據法則之基本要求而對該案被告為有利之認定，但尚不得因此反面推論本案被告於前案第一審以證人身分所為之證言，即與事實相符。再按刑法上偽證罪，不以結果發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪成立。而該罪所謂於案情有重要關係事項，則係指該事項有無，足以影響於裁判結果者而言（最高法院著明71年臺上字第8127號判例）。本案被告既於前案第一審審理中為虛偽陳述，即有使偵查、裁判陷於錯誤之危險，核與偽證罪之要件相當，均併予指明。
（六）綜上所述，被告於前案審理中，確實係為迴護本案關係人張祐晟而故意為虛偽之證言，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
（二）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴按審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，固應依刑事訴訟法第293條更新審判程序（依同法第364條規定，為第二審所準用），然審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，非專以是否為「更新審理」等語之諭知為判斷標準（最高法院99年度臺上字第659號判決意旨參照）。原審於98年12月9日行審判程序，進行證據調查程序後即諭知改期，迄於同年月30日續行審判程序，已逾15日，其雖於98年12月30日審判期日諭知「本件更新審理」之諭知，但未再依法定程序踐行調查證據，即逕行訊問被告犯罪事實，並進行言詞辯論（見原審卷第53至55頁、第60至62頁），顯未重新實施應於審判期日踐行之程序，並無更新審判程序之實質作為，其審判程序之進行尚與法律規範意旨相悖。⑵按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一，是維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實作答辯，要屬其防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，為適當斟酌，但不能僅因其一再答辯，即有偏見，尤不能憑以認定其犯後毫無悔意（最高法院97年度臺上字第5061、6725號、98年度臺上字第7050號判決意旨參照）。故法院如以被告否認或抗辯犯罪之態度不佳，而採為量刑輕重標準之一，無異剝奪被告訴訟上之基本防禦權，而原審判決竟以被告「犯後否認犯行之態度」（見原審判決第8頁倒數最後1行），作為量刑之準據，於法尚有未合。且被告於原審審理時即辯稱警詢筆錄有瑕疵，請求勘驗警詢錄音，經本院勘驗後，亦查出承辦警察於製作警詢筆錄時未依法律規定全程連續錄音，被告此部分之辯解亦有憑據，非屬無的放矢，原審量刑尚有違罪刑相當原則。被告上訴意旨請求為無罪判決云云，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告為幫關係人張祐晟脫罪，竟於審判中充當證人作證時就案情重要事項為虛偽證言，已對國家司法審判之調查產生重大危害，徒增司法資源之耗費，嚴重妨害司法正義之實現，惡性實屬重大，惟念及其並無構成累犯之犯罪，有高灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是其素行尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國99年4月30日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。