裁判字號：臺灣彰化地方法院106年重訴字第137號民事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣彰化地方法院民事判決106年度重訴字第137號原告 許永 德
許永清 許國勝 許西川 上列四人共同訴訟代理人 涂芳田 律師被告 許人 友
參加人 許國楨 訴訟代理人 謝錫深 律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用柒萬壹仟伍佰捌拾柒元由原告負擔。
事實
壹、程序方面
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第266條、第255條第1項第7款訂有明文。本件原告起訴時聲明「一、請求確認原告 許永德 、許永清、許國勝、許西川對「祭祀公業許 山公 」及「祭祀公業 許山仔 公」之派下權存在。二、請求確認被告 許人友 、 許瓏 鏵對「祭祀公業 許山公 」及「祭祀公業 許山仔公 」之派下權不存在。三、訴訟費用由被告負擔。」嗣於訴狀送被告後但未為本案言詞辯論前之民國（下同）106年7月25日具狀撤回對被告許瓏鏵之訴，並變更聲明為「一、請求確認原告許永德、許永清、許國勝、許西川對「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」之派下權存在。二、請求確認被告許人友對「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」之派下權不存在。訴訟費用由被告負擔。」經核與前開規定相符，應予准許。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。次按民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。經查，參加人主張其為「祭祀公業許山仔公」之派下員，惟原告等起訴未將參加人列為派下員，是若本件被告敗訴而由原告單方面取得派下權，將影響參加人之權利，自應認有法律上利害關係，則其為輔助原告而聲明參加訴訟，自屬適法，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張
（一）聲明：⑴請求確認原告許永德、許永清、許國勝、許西川對「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」之派下權存在。請求確認被告許人有對「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」之派下權不存在。⑵訴訟費用由被告負擔。
（二）按「同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期不為起訴者，均予駁回。」，祭祀公業條例第十條第二項著有明文。本件原告許國勝於106年3月間向彰化縣鹿港鎮公所申報「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下員清理。嗣於106年3月30日接獲鹿港鎮公所函，通知上開二公業另有被告許人友向公所申報派下員之清理，依上開祭祀公業條例之規定，應由二人協商；惟協商時被告堅稱，渠等之祖先為系爭二公業設立人之一；然經原告遍查，並無被告祖先參與設立及祭祀之情。是協商未果，爰依法提起確認之訴。
（三）「許山仔公」及「許山公」為原告等人之第20世祖先 許一鱗 ，號 耳素 ，別稱山仔，有 許氏 大族譜及三房族譜可稽，是許山公及許山仔公時為同一享祀人，即許一鱗。且二公業派下員相同，共有324人，有系統表及派下名冊可稽。
（四）許山公（即許山仔公）渡海來台，登陸鹿仔港定居許厝埔，之後，福建沿海許姓宗親陸續渡海來台。山公育有六子，即 堯民 、 惠民 、 廷民 、 安民 、 香七 、 周民 等。山公帶領六子墾地勤耕，儉約和睦，五子香七早夭。餘五子皆成家立業。後世五大房子孫為感念山公渡海來台，開創基業之恩澤，乃由五大房子孫二十餘人於清同治年間集資設立「祭祀公業許山仔公」（俗稱許山公）。以所購土地分租，收取租金於每年農曆1月6日及3月5日作後代子孫緬懷祖先及聯誼之聚會。後因戰後經濟困頓，即改在山公祭辰11月5日祭祀、吃會。此部分，在鹿港鎮志有載述。
（五）根據日誌土地台帳及35年之後之土地登記資料，「祭祀公業許山仔公」之管理人為「許戇」，「祭祀公業許山公」之管理人為「 許怣 」，「戇」與「怣」雖字不同，但均指「不聰明」、「憨直」之意。在台民早期教育不普及，識字者少之情狀下，撰寫者往往根據台語之口述，而有錯別或異形字之誤差。依台帳載「許戇」及「許怣」在日昭和十年前後，均住居「許厝普頂厝庄」；而35年間之土地關係人繳驗憑證申報書所附之委託書，委託人「許戇」名下蓋印為「許怣」，顯見，「許戇」及「許怣」為同一人。否則，當時人口稀少，難有一個村莊同時期設兩個名稱相似、管理人名字又近似之祭祀公業。足見，許戇及許怣為當時教育不普及而在層層口述、登記，轉載之過程中，發生誤繕之情狀。
（六）原告等四人為管理人許怣之後代子孫。按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。為上訴人自承被上訴人 劉永田 之祖父 劉座 （按土地登記簿記載為 劉坐 ）為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」（最高法院80年度台上字第916號判決參照）是原告為兩祭祀公業管理人之後代子孫，應承繼公業之派下權。原告四人對「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」有派下權至明。
（七）本院95年度重訴字第134號判決、臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第156號判決、最高法院98年度台上字第324號裁定，原告等四人為前揭案件之共同原告，而前開民事裁判駁回原告請求確認伊等為祭祀公業許山仔公及祭祀公業許山公之派下權存在之請求確定，惟臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第156號判決，雖駁回其上訴，但已於判決理由中確定原告許永德、許永清、許西川、許國勝、 許水圳 、 許水量 、 許明川 、 許聖坤 為祭祀公業許山仔公及祭祀公業許山公之派下員。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到到庭陳稱：
（一）對於原告所言其是派下員，伊不清楚。而伊父親小時候有帶伊去鹿港，說伊等在鹿港有土地，每年11月都有一個聚會，想說去申報祭祀公業看看，名冊是去問人製作的。
（二）並聲明：原告之訴駁回
三、參加人則陳稱：原告起訴請求確認原告等人對「祭祀公業許山公」、「祭祀公業許山仔公」之派下權存在，確認被告對「祭祀公業許山公」、「祭祀公業許山仔公」之派下權不存在，其理由無非以二祭祀公業為同一祭祀公業云云，惟查，「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」並非同一祭祀公業，因由二祭祀公業土地登記記申報資料可知，其申報時間、申報名義人、新任管理人或暫行管理人、派下員、申報之土地、申報時之保證人均無一相同，二祭祀公業顯非同一。且原告雖主張「祭祀公業許山仔公」之管理人為「許怣」、「祭祀公業許山公」之管理人為「許戇」，「許戇」及「許怣」為同一人，故二祭祀公業為同一祭祀公業云云，惟查「許戇」及「許怣」二者寫法並非相同，且由土地登記資料亦可見「許戇」及「許怣」之住所不同，足證「許戇」及「許怣」並非同一人。此一事實迭經最高行政法院89年度判字第3191號判決、鈞院95年度重訴字第134號民事判決、臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第156號民事判決、最高法院98年度台上字第324號民事裁定認定在案。故「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」並非同一祭祀公業足堪認定。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告等主張伊等為「祭祀公業許山仔公」、「祭祀公業許山公」之派下員，且祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，被告既否認原告等之派下權存在，原告等在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。
五、得心證之理由：
（一）原告起訴主張「祭祀公業許山仔公」乃由五大房子孫二十餘人於清同治年間集資設立，原告許永德、許永清、許國勝、許西川為許怣之後代子孫，許怣曾為祭祀公業許山公之管理人，祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，又「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」相同，是原告許永德、許永清、許國勝、許西川為「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下員，而被告非「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下員，並據其提出許氏大族譜節本、系統表及派下員名冊、鹿港鎮誌節本、土地台帳、土地繳驗憑證書為證，惟為被告、參加人否認之。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，並不當然享有派下權，此有最高法院87年度台上字第2343號及最高法院85年度台上字第2541號判決意旨可資依循；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。準此，本件原告等主張伊等為派下員之繼承人，對於「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」有派下權等事實，既為被告、參加人所否認，原告等自應就伊等為派下員之繼承人，先負舉證之責任。（最高法院82年度台上字第435號判決意旨參照）。
（三）經查：本件原告主張：原告等人之第20世祖先許一鱗，號耳素，別稱山仔，是享祀人許山公及許山仔公為同一人，且系爭二公業派下員均相同，且「祭祀公業許山仔公」與「祭祀公業許山公」之管理人同為許戇即許怣，「祭祀公業許山仔公」與「祭祀公業許山公」應為同一云云，而參加人則陳稱臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第156號判決早已認定二祭祀公業並非同一等語。經查，依辭源所載「戇」字，音「ㄓㄨㄤˋ」，意剛直而愚；但無怣字、至「怢」字，音「ㄊㄨˊ」，意忽忘、忽略，怣、戇二者音、義不同。況祭祀公業之管理人不以派下員為必要，管理人之後代子孫亦非當然為派下員；縱管理人為派下員，其一人為二個祭祀公業之派下員時，苟該二個祭祀公業之設立人、祀產均不相同時，仍不得因該管理人為二個祭祀公業之派下員而謂該二祭祀公業係同一祭祀公業，系爭二祭祀公業是否為同一祭祀公業已非無疑；另據本院調閱臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第156號事件卷證資料，該卷卷附祭祀公業祀產登記所依據土地登記資料及台灣省土地關係人繳驗憑証申請書記載，35年土地總申報時，「祭祀公業許山仔公」所為之申報書（即台灣省土地關係人繳驗憑證書）係以35年7月20日第10033號、10034號收件，其祀產為座落彰化縣○○鎮○○段○○○段00000000000號二筆土地，其原管理人為「許戇」，住址為彰化區鹿港鎮頂厝第392番地。其36年5月10日出具之管理人選定書以派下員 許勞 、 許定 、 許天 、 許居 、許永、 許牽治 等八人選任 許興源 為管理人。另「祭祀公業許山公」申報之財產為彰化縣鹿港鎮頂厝第483號番地，其管理人為「許怣」，後 許遜泰 為申報人，暫行管理人選任書則由派下許輝、 許水吉 、 許成丁 、 許金堆 等十六人選任許遜泰為暫行管理人。是由上揭兩件土地登記申報資料可知，其申報時間、申報名義人、新任管理人或暫行管理人、派下員、申報之土地、申報時之保證人等，均無一相同。原告雖執民國35年間之土地關係人繳驗憑證申報書所附之委託書上，委託人「許戇」名下蓋印「許怣」，亦無法證明「許戇」與「許怣」為同一人，是「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」為二不同之祭祀公業堪可認定，臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第156號判決亦同此認定。
（四）又原告所提出之鹿港鎮志氏族篇關於許姓之記載，主張祭祀公業許山仔公係由許姓五大房子孫二十餘人於清同治年間集資設立，上開資料未對「祭祀公業許山仔公」之設立者為記載，且係學者所為鄉野調查之傳聞記載，縱該地之許姓族人中曾有人設立「祭祀公業許山仔公」，亦不能因而遽認居於該地之許姓後代者均有「祭祀公業許山仔公」之派下權。蓋如前揭所述，派下員須為設立者之後代，是上開鹿港鎮志、許氏大族譜等就上訴人主 張渠 等為祭祀公業許山仔公之派下員一節，顯均無証明力。原告等所提上開證據縱可採認，至多僅能證明其等為享祀人許山仔公之後代子孫，尚無法證明「祭祀公業許山仔公」之設立人及伊等為設立人之繼承人。
（五）另原告主張伊等為「祭祀公業許山公」之管理人「許怣」之後代子孫，故伊等為「祭祀公業許山公」之派下員，縱「許怣」為「祭祀公業許山公」之派下員，本件並未據原告等人提出足證伊等為「許怣」之繼承人之戶籍資料，是難認原告等人為「祭祀公業許山公」之派下員。
（六）原告復主張臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第16號已於判決理由中確認原告許永德、許永清、許西川、許國勝及訴外人許水圳、許水量、許明川、許聖坤等8人為「祭祀公業許山公」及「祭祀公業許山仔公」之派下員，惟於該訴訟中，兩造對於許永德、許永清、許西川、許國勝、許水圳、許水量、許明川、許聖坤等8人是否為「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下員並不爭執，遭臺灣高等法院臺中分院以無確認利益駁回其訴，而未就許永德、許永清、許西川、許國勝、許水圳、許水量、許明川、許聖坤等8人是否為「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下員為實體之審酌，原告此部分主張，容有誤會。
（七）綜上，原告等所提上開證據，尚無法證明伊等為系爭祭祀公業之設立人或派下員之繼承人，已如前述，依前揭規定及說明，原告就系爭公業有派下權存在，應先負舉證之責任，原告既未能舉證，則原告等訴請確認其等對於「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下權存在，即無理由。而原告等既非系爭公業派下員，自無訴請確認被告許人友對系爭公業之派下權不存在之法律上利益，其等此部分請求亦非有理，附此敘明。
六、從而，原告主張其等為系爭公業派下員，被告則非系爭公業派下員，請求確認原告等4人，對於系爭公業之派下權存在，及確認被告對系爭公業之派下權不存在，為無理由，均應予駁回。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國107年7月17日
民事第一庭法官謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月17日
書記官莊何江