裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3171號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3171號上訴人即被告 劉天民 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
104年度審訴字第980號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1944號、104年度毒偵字第2092號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉天民於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2704號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經同法院以90年度毒聲字第2986號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以90年度毒聲字第4877號裁定停止戒治並付保護管束，復以91年度毒聲字第1585號裁定撤銷停止戒治，入戒治所執行殘餘之戒治，於92年6月9日戒治期滿執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第62號不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間因連續施用第一級毒品案件，經同法院以94年度訴字第374號判處有期徒刑10月確定，並與所犯其他罪刑接續執行，於98年6月12日執行完畢（不構成累犯），再於99年間犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經同法院以99年度審訴字第929號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，上訴後，經本院99年度上訴字第2604號駁回上訴確定，嗣與所犯其他罪刑定應執行刑，於103年11月5日假釋出監並付保護管束（期滿日104年4月22日）。詎劉天民於保護管束期間，仍不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於104年4月9日某時許、同年月16日某時許，在桃園市○○區○○路○○○○○號2樓理容護膚店內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因各1次（共2次）。因其為受保護管束人，於104年4月10日下午1時50分許、104年4月17日上午11時許，經臺灣桃園地方法院檢察署通知向觀護人報到接受採尿，送驗結果均呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室簽由同署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
(一)按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。前項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。毒品危害防制條例第25條第1項、第3項分別定有明文。又毒品危害防制條例第25條第3項規定授權訂定之「採驗尿液實施辦法」第8條規定：執行保護管束者依本條例第25條第1項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採驗者，其採驗期間如下：1.保護管束期間開始後前2個月內，每2週採驗1次。2.保護管束期間開始後第3個月至第5個月，每1個月採驗1次。3.所餘月份，每2個月採驗1次。犯本條例第10條之罪與他罪合併定執行刑之假釋付保護管束者，其定期採驗尿液期間，為1年6個月；期間內之尿液採驗次數，依前項規定辦理；前項保護管束期間不滿1年6個月者，採驗尿液期間至保護管束期滿止；保護管束期間超過1年6個月者，超過部分，執行保護管束者於必要時，仍得採驗尿液。另同辦法第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。茲查被告於103年11月5日假釋出監並付保護管束，有本院被告前案紀錄表在卷可按，迄104年4月10日、同年月17日臺灣桃園地方法院檢察署通知被告向觀護人報到採驗尿液時，屬保護管束期間開始後第3個月至第5個月，依採驗尿液實施辦法第8條規定，原則上為每1個月採驗1次，但依被告於刑事補提理由上訴狀中自陳其因身兼2職，時常向觀護人請假報到採尿等語（本院卷第12頁），並於本院準備程序時亦供承未向觀護人報到而有請假（本院卷第42頁背面），堪認被告於保護管束期間確有未依觀護人通知按時接受尿液採驗，致執行保護管束者可疑其有施用毒品之情形，是觀護人於被告未按時接受採尿，依採驗尿液實施辦法第10條規定，自得隨時對被告進行尿液採驗，則臺灣桃園地方法院檢察署通知被告於104年4月10日、同年月17日向觀護人報到採驗尿液，難認有違反毒品危害防制條例第25條第3項授權制定採驗尿液實施辦法關於採驗尿液之規定，從而觀護人對被告採集尿液及送驗程序上於法並無不合，自有證據能力。上訴人即被告主張觀護人違反採尿之規定云云，難認與事實相符，洵無足採。
(二)被告除爭執觀護人採集尿液送驗程序外，就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4第、第159條之5規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚於審理期日未據到庭，然上開事實，業據被告劉天民於原審審理及本院準備程序時均坦白承認（原審卷第45頁、本院卷第42頁），且被告分別於104年4月10日下午1時50分許、104年4月17日上午11時許為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗後，均確呈嗎啡陽性反應之情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表各2份在卷可憑。被告自白施用海洛因與事實相符，堪以採信，足認被告於104年4月9日某時、104年4月16日某時，在桃園市○○區○○路○○○○○號2樓之理容護膚店，確有以針筒注射方式，施用海洛因各1次之事實。被告雖於原審訊問時供稱：伊係以注射針筒方式同時施用海洛因及安非他命等語（原審卷第37頁），然就被告前開不利於己之供述，並無其他採尿送驗結果或查扣毒品、施用工具得以證明被告確有施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命之事實，亦無其他積極證據足以佐證其施用上開第二級毒品犯行，法院僅認被告有施用第一級毒品海洛因2次之犯行，併此敘明。至被告上訴狀雖聲請將採集尿液送驗，惟於本院準備程序時陳稱捨棄尿液送驗之調查，並坦承施用海洛因之事實等語（本院卷第42頁），況被告施用海洛因犯行有上開驗尿報告足資佐證，本案待證事實已臻明瞭，被告上開聲請，並無調查必要。綜上，本案事證明確，被告2次施用第一級毒品犯行，均堪認定，應論罪科刑。
三、論罪：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。查被告於104年4月9日某時許、同年月16日某時許，在上址理容護膚店施用海洛因，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（2罪）。被告2次施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。復按施用毒品之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，有多數施用毒品之行為，應按其行為次數，一罪一罰。本件被告施用第一級毒品犯行，並非集合犯。又被告於100年4月9日某時許施用海洛因後，已於同月10日下午1時50分許，向臺灣桃園地方法院檢察署觀護人報到並接受採尿送驗，而被告於同月16日施用海洛因之犯行，與前1次（即同月9日）施用海洛因之犯行，相隔7日之久，又係於第1次施用毒品犯行遭採尿後再次施用毒品，則被告本件各次施用海洛因犯行均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，亦不能認係包括一行為之接續犯。準此，被告所犯上開施用第一級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告辯稱本件2次施用第一級毒品應依集合犯論以一罪云云，依上開說明，並無足採。
(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。本件被告於原審辯論終結後，經原審法院函知桃園市政府警察局桃園分局派警至桃園監獄提訊被告，其供稱103年10月9日左右有打電話跟「 秀琴 」之女子購買毒品等語（原審卷第52頁），並於本院準備程序時亦供稱本案毒品也是向綽號秀琴即 鄭秀琴 之女子購買等語（本院卷第42頁背面），經本院將被告上開供述筆錄函知臺灣桃園地方法院檢察署，調查被告有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情，惟被告於105年1月31日另案執行完畢出監後（本院卷第31頁背面本院被告前案紀錄表），經臺灣桃園地方法院檢察署合法傳喚被告並未到庭，致未說明或提供證據以查明案情等節，有該署105年4月12日桃檢 兆翔 105他885字第029362號函在卷可稽，足認被告在本案辯論終結前迄未能提供「秀琴」之真實姓名或聯絡資訊等供檢警查證，是本案依被告之供述，並未無查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告主張其願意供出毒品來源，希望依上開規定減輕其刑乙節，自難憑採。另被告於短時間內即2次施用第一級毒品海洛因，足徵被告並非一時失慮而為，被告施用海洛因之行為，戕害自身健康，，漠視法令禁制，客觀上並無特殊原因或環境等足以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告請求法院依該規定酌減其刑，亦非有據。
四、原審詳為調查，認被告施用海洛因2次，罪證明確，予以論科，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，及其犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、7月，並定應執行有期徒刑1年。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難指為違法或不當。被告上訴仍執前詞，主張觀護人違反採尿之規定、本件2次施用第一級毒品應依集合犯論以一罪，及其願意供出毒品來源，希望依上開規定減輕其刑等節，依上開說明，其上訴並無理由，應予駁回。
五、末查被告經合法通知，未於審理期日到庭，雖於辯論終結前具狀陳稱：其身患心臟疾病已達必須開刀診治之非常情況，經醫師診斷安排於105年4月26日上午8時30分進行手術治療，請求將104年4月26日審理期日更改，延後審理等語，惟經本院於審理期日前通知被告提出所稱診斷證明或手術通知等資料，以利法院審核是否具有不到庭之正當理由，然被告迄105年4月26日審理終結前並未提出診斷證明或手術通知等資料（按：被告於辯論終結後105年4月26日上午11時27分許本院電話查詢時，表示其睡過頭，錯過開庭時間，可否等我趕過去，心臟手術已經提早進行完畢等語），以上各節有本院公務電話查詢紀錄表可憑，難認被告104年4月26日審理期日未到庭，具有正當理由，本院爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡明怡中華民國105年5月24日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。