裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1648號民事裁定
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第1648號抗告人 翁紹綸 即 翁紹倫 代理人 詹文凱 律師相對人 張朝琴 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國100年6月2日臺灣士林地方法院100年度裁全字第89號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、相對人聲請意旨略以：相對人與抗告人間訂有信託契約書，將坐落臺北市○○區○○段3小段890地號土地之應有部分1/24（下稱系爭應有部分），信託登記為抗告人名義，抗告人並於民國83年7月6日依上開信託契約書，簽訂土地抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄約定：「本件抵押權登記係借用名義登記產權之信託契約履行擔保抵押。」等語，並據以辦理抵押權設定登記。詎抗告人竟向相對人提起請求塗銷上開抵押權登記之訴訟，相對人不得已隨即終止信託登記之意思表示，要求抗告人將上開土地移轉登記予相對人所有，為抗告人所拒絕，抗告人不依約履行，且於起訴時，將信託契約書隱匿，企圖製造無信託登記之假象，妨礙相對人請求移轉登記及訴請塗銷移轉登記之行徑，顯有移轉系爭不動產之企圖，且有將系爭土地移轉第三人情形，將導致相對人請求之標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，如認釋明仍有不足，願供擔保以代釋明之不足，爰依民事訴訟法第532條之規定聲請假處分云云。
二、抗告意旨則以：系爭應有部分早於65年間即為抗告人所有，而抗告人為成年人，抗告人之母於未經抗告人同意，與相對人簽訂系爭信託契約書，抗告人雖否認與相對人間就系爭應有部分有借名登記關係，惟抗告人長期以來並無處分或變更土地應有部分之現況行為，相對人主張之權利亦有抵押權足供保障，並無請求標的之現狀變更，而有日後不能強制執行，或甚難執行者之疑慮，不符聲請假處分之要件，況上開塗銷抵押權設定之訴，現由臺灣士林地方法院以100年度訴字第690號案受理在案，必得於抗告人勝訴確定，始得塗銷抵押權登記，在時間上並無「日後不能強制執行」或「甚難執行」之急迫性，如抗告人獲勝訴判決，相對人之主張即無理由，亦不能阻止抗告人塗銷抵押權之請求，故請求標的之現狀至少須另案訴訟終結後始會發生變更，目前並無足以損害相對人之急迫狀態存在，自不符合聲請假處分之要件。再者，相對人聲請假處分之目的在於限制抗告人對請求標的之土地處分，以保全其移轉請求權，其所限制除所有權移轉外，亦包括其他處分行為，原裁定一反以往法院以請求標的的價額全數為準之慣例，僅以出售後可得價金之利息為依據，抗告人目前並無讓與、出售之計劃，故以售價之利息為擔保之數額對抗告人無任何保護之實益，自應以請求標的之全部價值為受擔保之範圍為妥當，而全部價值之評估亦應以市價為參考標準，自應先命相對人提出請求標的實際價值之證明，並以之為核定擔保數額之依據等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，而聲請假處分者，就請求及假處分之原因，應釋明之，必為釋明後如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第532條、第533條、第526條第1項、第
2項之規定自明。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例參照）。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。又債權人就請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第533條本文準用第526條第1項、第2項等規定甚明。債權人就假處分之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，若債權人未釋明假處分之原因，即不符假處分之要件。（最高法院94年度台抗字第463號裁判意旨參照）
四、相對人就假處分請求部分，主張對抗告人就系爭應有部分有信託物否認請求權，業據提出上開信託契約書、土地抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」等件以為假處分請求之釋明，堪認為可採。至於假處分原因之釋明部分，僅以抗告人否認上開信託契約書之效力，並拒絕返還系爭應有部分，且向臺灣士林地方法院提起塗銷上開抵押權之訴訟，以及有處分系爭應有部分行為等情為據。惟查，抗告人對系爭信託契約書效力之爭執，及提起塗銷抵押權之訴，均無涉現狀之改變，且如抗告人上開塗銷抵押權之訴獲勝訴確定，而塗銷系爭抵押權，亦係依法院確定判決為之，難認係變更現狀之法律上或事實之處分行為。再者，訴外人 顏琼慧 等8人以100年3月11日臺北光復郵局第383號存證信函表示依土地法第34條之1規定處分上開土地，抗告人以共有人身分於100年3月17日內湖新明郵局62號存證信函主張優先承買權，有上揭二存證信函在卷可稽（本院卷第15至25頁），不惟未處分系爭應有部分，尚且積極主張優先承買權，屬維持現狀之行為，自難認抗告人有變更現狀之情事，此外，未提出任何可資即時調查之證據釋明，其就假處分原因之釋明顯屬欠缺，是本件假處分之聲請，與民事訴訟法第532條第1項、第2項規定不符，不應准許。原法院裁定未察遽予准許，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，洵有理由。爰由本院將原裁定廢棄，自為裁定如主文第2項所示，以臻適法。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年12月29日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官吳光釗正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國101年1月2日
書記官鄭兆璋