裁判字號：最高法院102年台上字第3129號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三一二九號上訴人 林泰祥
姜孟甫 邱樹祥 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第一九○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三二二六○、三二七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林泰祥、邱樹祥部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即關於林泰祥、邱樹祥）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人林泰祥、邱樹祥所為科刑之判決，改判論處林泰祥、邱樹祥二人幫助製造第二級毒品罪刑（各處有期徒刑二年二月及二年）。固非無見。
惟查：刑法上幫助犯，係指於他人實行犯罪前或實行之際，基於幫助之意思，故意予以便利或協助，以利其犯罪之實行者而言。是幫助犯須對正犯之犯罪事實、犯罪之實行及其本人之行為將有助於正犯犯罪之遂行等三項具有認識，並決意為之，始能成立。從而其所應負幫助犯罪之責任，亦以與正犯有同一認識之事實為限；若正犯所為之犯行，已逸出其認識之範圍，則幫助者就此部分事前既不知情，自毋庸負責。原判決認定林泰祥、邱樹祥幫助姜孟甫、 許天福 製造第二級毒品甲基安非他命，固於理由欄內，援引姜孟甫於檢察官偵訊時所言本件犯行之分工，邱樹祥係為其購買工具，並知悉係供其抽取第四級毒品麻黃鹼，林泰祥則因知其自豬藥中抽取麻黃鹼，只要新台幣（下同）三百元即可抽得十公克，抽取一公斤麻黃鹼成本僅三萬元，乃表示成功後將與其合作，且囑邱樹祥協助購買器物等語為憑，進一步推論林泰祥、邱樹祥二人應均明知姜孟甫、許天福購買該器具係出於製造甲基安非他命之需，否則當無所謂將來成功後林泰祥與姜孟甫互相合作可言等情，復執姜孟甫另於第一審所自承其要求林泰祥介紹邱樹祥代為購買製毒器具時，即意在利用以製造甲基安非他命等語，資為林泰祥、邱樹祥對姜孟甫等購買該器具係為製造甲基安非他命一事確有認識之佐證。然甲基安非他命與麻黃鹼分屬毒品危害防制條例所管制之第二級與第四級毒品，二者分級不同，且各具經濟價值，縱麻黃鹼常係用以製造甲基安非他命之先驅原料，亦難因此遽謂舉凡製造麻黃鹼者，必有製造甲基安非他命之事實且為一般人所週知。細繹上開姜孟甫供證，先指明邱樹祥知悉其託購器具係為抽取「麻黃鹼」，繼又稱邱樹祥知其欲利用該器具製造「毒品」，則其所稱「毒品」究否即麻黃鹼？抑或另指以麻黃鹼為原料甲基安非他命？尚欠明瞭；又姜孟甫雖自承其委託林泰祥等人代購器具之初，即意在以之製造甲基安非他命，然此乃姜孟甫其個人主觀上之意圖，是否為他人之林泰祥、邱樹祥所能探知？亦待釐清。原判決逕執以推論林泰祥、邱樹祥對姜孟甫製造甲基安非他命之事已有認識，已難謂為妥適。又原判決所引用姜孟甫於偵查中所為上開證言，僅謂其耗資三萬元即可抽製多達一公斤之麻黃鹼，林泰祥因而表示將於成功後與其合作云者，並未曾言及彼等合作一事，與甲基安非他命之製造有何關聯，再觀諸姜孟甫為上開供述之同次偵訊中，已另先陳明因其向林泰祥表示其擁有以豬用藥粉提煉麻黃鹼之技術，如林泰祥幫忙取得相關器具，其將傳授該技術予林泰祥、邱樹祥，故林泰祥囑咐邱樹祥出面協助等語（見第三二二六○號偵查卷第七十六頁），核與林泰祥於偵、審中迭稱其知悉姜孟甫委託購買上開器具係為供萃取麻黃鹼，因製程短，且以動物用藥提煉，成本低廉，復據姜孟甫告知該藥品未遭管制，其頗為心動，故擬於其本人假釋期滿後參與等語（見一審聲羈字第九一八號卷第六頁、他字第四四一二號卷第一○一頁），似相符合，而一致意指林泰祥指示邱樹祥出面代姜孟甫購買器具，目的在換取姜孟甫傳授廉價萃製麻黃鹼之特殊技術，苟屬非虛，則上開林泰祥所謂與姜孟甫合作云者，能否謂係指製造甲基安非他命，而非麻黃鹼，即不無疑義。而此攸關林泰祥、邱樹祥二人代姜孟甫購買器具究係為幫助製造麻黃鹼或甲基安非他命之認定，自應詳為探求，並為必要之說明。乃原判決就姜孟甫、林泰祥此等陳述，竟隻字未提，徒擷取上開姜孟甫於偵查中供述之片斷，遽認林泰祥欲與姜孟甫合作者非僅製造麻黃鹼，而係甲基安非他命，故其與邱樹祥代購器具係為幫助姜孟甫製造甲基安非他命，而撤銷第一審所為論處彼等二人幫助製造第四級毒品罪刑之判決，另論以對林泰祥、邱樹祥較不利之幫助製造第二級毒品罪，亦難謂為妥適。俱有理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述關於林泰祥、邱樹祥部分之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決該等部分有發回更審之原因。
二、駁回（即關於姜孟甫）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人姜孟甫與許天福共同製造甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審所為，論處姜孟甫共同製造第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑五年）之判決，駁回姜孟甫之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就姜孟甫否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。姜孟甫不服原判決，提起上訴。
惟查：（一）、原判決依憑姜孟甫及已判決確定之共同被告許天福（業經原判決維持第一審論處其共同製造第二級毒品罪刑之判決確定）二人之供證，及本件所查獲經鑑定含有甲基安非他命或二甲基安非他命成分之各項器具、液態安非他命、安非他命結晶體、姜孟甫筆記本等，認定許天福、姜孟甫於著手製造甲基安非他命前，即共同謀議商討製造之技術及所需器具等製毒過程細節，同時約定製造甲基安非他命成功所得利益由二人朋分，嗣彼等分別於各自住所萃取製造之麻黃鹼亦均供許天福作為製造甲基安非他命之先驅原料，足徵姜孟甫非但於主觀上，有利用許天福之行為完成自身製造甲基安非他命犯行之意思，且其客觀上所實行萃取麻黃鹼之行為，亦屬甲基安非他命製程之一部分，而為製造甲基安非他命犯罪構成要件之行為，自應負製造甲基安非他命共同正犯罪責，業於理由內論述甚詳。對姜孟甫辯護人執姜孟甫、許天福二人尚未具體約定製毒成功後分配利益比例為由，辯稱姜孟甫僅屬製造甲基安非他命之幫助犯云云，亦以其係不影響製造甲基安非他命犯罪成立之枝微末節而無足採等語，予以指駁說明。自形式上觀察尚無不合。姜孟甫上訴意旨仍執同一陳詞，指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。至姜孟甫上訴意旨雖另執許天福之供述為據，以其所萃取之麻黃鹼，尚未經許天福成功製造出甲基安非他命，本件現場遭查扣之甲基安非他命，均係許天福利用自身萃取之麻黃鹼所製為由，主張所為僅屬製造甲基安非他命犯罪之幫助犯，並指摘原判決對其論以共同正犯係屬不當云云，然姜孟甫就製造甲基安非他命，既與許天福共同謀議於事前，並各自分擔部分實行之行為，縱許天福此部分供述屬實，本案製成之甲基安非他命，既在姜孟甫與許天福共同犯意聯絡範圍內，縱非以姜孟甫萃取之麻黃鹼所製成，亦無礙於姜孟甫所應負共同製造甲基安非他命之罪責。此部分上訴意旨亦顯與法律所規定得提起第三審上訴之違法事由不相適合。（二）、第一審判決以姜孟甫本件共同製造甲基安非他命犯罪，雖係累犯，依法應加重其刑，然其於偵、審中均就所犯均自白不諱，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，爰依法先加後減，並審酌其既坦承犯行，應有悔意，且製毒規模尚非龐大，所製造甲基安非他命成品亦未流入市面即遭查獲，兼衡其犯罪動機、目的、分擔犯罪實行之犯罪手段等一切情狀，量處較該罪最低法定刑有期徒刑七年猶輕之五年有期徒刑，原判決因認其量刑尚稱妥適，予以維持，經核並無不當。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；且該規定係裁判上之酌減，須否酌減其刑，原屬事實審法院審酌裁量之權，原審不依該規定予以減輕，除非其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，尚難謂有判決不適用法則之違法。姜孟甫為牟取私利而共同製造甲基安非他命，在客觀上尚難認有足以引起一般同情之處，原判決未援引該規定予以減刑，殊無違反比例原則可言。姜孟甫上訴意旨以其已自白犯行、製毒犯罪之規模非龐大、所製造甲基安非他命未流入市面等原判決於量刑時已審酌之事項，徒憑己意，指摘原判決量刑仍屬過重，且未適用上開規定遞減其刑，有違比例原則云云，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。從而本件姜孟甫部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官郭玫利法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十三日
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