裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國103年02月14日
裁判案由：政府採購法
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第947號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳思亮選任辯護人劉志卿律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1508號），本院判決如下：
主文陳思亮犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠陳思亮係唐朝營造有限公司（下稱唐朝公司，未據起訴）之
名義及實際負責人，同時為 久德 營造股份有限公司（下稱久德公司，未據起訴）之實際負責人（登記負責人為 張振源 ），2家公司於民國94年間之實際營業地址均為雲林縣斗六市○○○路0段000巷0號，電話號碼皆為（00）000-0000號，傳真號碼均為（00）000-0000號，營業項目及組織架構亦相同，均僱用相同職員，且此2家公司實際上之帳目資金亦是相互融通混用。
㈡雲林縣斗六市鎮西國民小學（址設雲林縣斗六市○○路○號
，下稱鎮西國小）於94年11月25日上網公開辦理94年度「國民中小學老舊危險校舍整建計畫」硬體工程之「18間教室4樓建物」工程招標（標案編號A941125號，下稱「鎮西國小18間教室工程」，預算金額新臺幣－下同－54,273,759元，決標方式為定有底價最低標得標），訂94年12月27日上午9時30分開標。陳思亮明知唐朝公司與久德公司之實際營業地址、電話、傳真號碼均相同，皆僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用，其身為兩家公司之實際負責人，竟為避免上開招標案件因不符政府採購法須有3家以上合格廠商投標始能開標、決標之規定而流標，並為達使久德公司順利標得工程之目的，而基於虛增投標廠商、以詐術之非法方法使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格並獲取不當利益，以其他方式合意，使廠商不為價格競爭之犯意，以同時操控唐朝、久德公司投標之方式，於94年11月25日至94年12月26日間之某時，分別指示不知情之會計 黃郁芬 以唐朝公司名義，自電腦下載、填載、列印標單，並以5,300萬元投標，及指示不知情之會計 陳淑君 以久德公司名義，自電腦下載、填載、列印標單，及以5,083萬元投標。再因唐朝公司帳戶內之金額不足，復指示黃郁芬，於94年12月26日，自久德公司之玉山銀行斗六分行0000000000000號帳戶匯款270萬元至唐朝公司之玉山銀行斗六分行000000000000號帳戶，再申購該行270萬元之支票，作為唐朝公司之押標金，並自久德公司之玉山銀行斗六分行上開帳戶匯款130萬元至久德公司之復華銀行斗信分行（現為元大銀行斗信分行）之0000000000000000號帳戶，復於同日，指示陳淑君自久德公司之復華銀行斗信分行上開帳戶提領現金270萬元，申購同額該行支票，作為久德公司投標時之押標金；最後再將2家公司標單文件及押標金送達鎮西國小參與投標。嗣於94年12月27日上午9時30分，鎮西國小開標時，共有祐鎮營造有限公司（下稱祐鎮公司，投標金額5,377萬元）、唐朝公司，及久德公司3家廠商投標，不知情之招標機關鎮西國小開標人員因誤信唐朝公司、久德公司及祐鎮公司係各別投標，彼此間確有正當之競爭關係存在，認為已達3家以上合格廠商，而未為不開標決標之流標程序決定，進而為實質之審查。惟因此3家廠商標價均高於底價4,667萬元，鎮西國小承辦人員即依政府採購法第53條第1項前段規定，詢問最低標廠商即久德公司代表是否願意減價承攬，久德公司即優先減價為5,030萬元，因仍超過底價，再依同條項後段規定，由全體合於招標文件之投標廠商重新比減價格，因祐鎮公司、唐朝公司均不願減價，而久德公司於第1次比減價格再減為5,020萬元，之後於第2次比減價格程序則不願再減價，是久德公司第2次比減價格後之價格（5,020萬元）仍高於底價，鎮西國小承辦人員為避免年底前仍未完成發包，致預算遭到收回，遂以最速件依政府採購法第53條第2項報請上級機關雲林縣政府（教育局）核准後，於94年12月30日，以5,020萬元決標予久德公司。陳思亮即以上開詐術之非法方式進行圍標，並使唐朝公司對久德公司不為價格之競爭而參與投標，並因而虛增投標廠商家數，使投標廠商家數因而合於政府採購法須有
3家以上之規定，並提高久德公司得標之機會，致使鎮西國小開標人員誤信久德公司與唐朝公司與其他廠商間確有正當之競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭之功能，並因而使鎮西國小18間教室工程之開標發生不正確結果。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠程序部分（證據能力之認定）：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告陳思亮及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第83、153、156頁、第164頁反面、第189頁反面、第202頁、第209頁反面、第211頁反面），本院審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情況，具備合法可信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈡實體部分（有罪證明力之認定）：
⒈訊據被告固坦承為唐朝公司之名義及實際負責人，並為久德
公司之實際負責人，且此2家公司於94年間之實際營業地址、電話號碼、傳真號碼、營業項目及組織架構亦相同，除會計部分外，均僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用。94年11月、12月間，在其指示下，唐朝公司及久德公司分別由黃郁芬、陳淑君，自電腦下載、填載、列印標單，並分別以標價為5,300萬元、5,083萬元投標「鎮西國小18間教室工程」，94年12月26日唐朝公司及久德公司均申購面額270萬元之支票作為押標金，且其中唐朝公司申購押標金之款項來源是先自久德公司之玉山銀行斗六分行帳戶匯款至唐朝公司在玉山銀行斗六分行之帳戶。94年12月27日開標時除唐朝、久德公司外，另有第3家祐鎮公司投標，開標後因3家公司之標價均高於底價4,667萬元，經最低價標久德公司優先減價為5,030萬元，再經第1次比減價格，久德公司減為5,02
0萬元，唐朝及祐鎮公司均不願減價，及第2次比減價格3家公司皆不願減價後，因比減價格後之最低價5,020萬元，仍高於底價，最後鎮西國小承辦人報請雲林縣政府核准後，在94年12月30日以5,020萬元決標予久德公司等情。惟矢口否認有何以詐術之非法方法，使開標發生不正確結果犯行，亦否認有何意圖獲取不當利益而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之犯行，其中⑴被告辯稱：當時是年底，2家同時都沒有工程，單純是要標工程來做，如果要施用詐術，不會找都是我當負責人的公司，會用不同廠商，而且本案係公開招標，也不知道其他廠商是否投標，也可能另外還有5、6家公司投標，而且若要詐術開標，應該會用3家公司投標，不會只用2家投標。當初用2家公司投標的意思是怕投標文件有疏漏，若其中1家被廢標，還有另1家有得標機會。此外，本件開標結果3家投標廠商都高於底價，若唐朝公司願減價，唐朝公司亦可得標；而其同時為久德、唐朝公司之實際負責人，故客觀上不可能自己與自己以契約、協議或其他方式之合意，使唐朝公司不與久德公司為價格之競爭等語。⑵辯護人則為被告辯護以：本件起訴書所載之客觀事實均不否認，惟依立法過程及立法目的，政府採購法第87條第3項「施用詐術」的對象並不包含政府機關，故92年才增訂同法第87條第5款「借牌陪標」之規定，而唐朝、久德公司之實際負責人均為被告，故亦無借牌之情形。另唐朝與久德公司的股東、董事、監察人有重覆之情形，應屬關係企業，而政府採購法並未限制關係企業不能同時投標，且依規定，若具重大異常關聯，亦僅涉及是否沒收、追繳押標金，或刊登公報等行政罰，而被告同時以唐朝、久德公司投標之目的是怕文件不齊被廢標，若被告要借牌陪標，應會再多借幾家，以達3間以上之門檻，故主張被告無主觀故意。末者，本件開標結果均高於底價，並未決標，是承辦人員怕預算被收回，才緊急簽報核准同意久德公司以高於底價之價格締約，是故即便認被告有何詐術之非法方法，亦未因此使開標發生不正確之結果。而被告同時為久德及唐朝公司之實際負責人，故客觀上不可能自己與自己以契約、協議、或其他方式之合意，使唐朝公司不與久德公司為價格之競爭，必須要有另外與之共犯的自然人。且政府採購法第87條第
4項規定，重點在於意圖影響決標價格，故應該要與全部投標廠商協議，不可能只有2家公司自己講好，因為如此不可能影響決標價格，請求諭知被告無罪等語。經查：
⒉鎮西國小18間教室工程係由鎮西國小於94年11月25日依照政
府採購法第18條、第19條之規定，辦理第一次公開招標公告，預算金額為54,273,759元，決標方式為非複數決標，定有底價最低標得標等情，有中文公開招標公告資料、公開招標更正公告、公開閱覽資料（見聲搜字第17號偵卷第54-55頁，他字第1054號偵卷第126-130頁）在卷可稽。
⒊唐朝公司、久德公司、祐鎮公司分別於94年12月27日向鎮西
國小，各自投標標價5,300萬元、5,083萬元、5,377萬元，且其中唐朝公司、久德公司之標價均為被告所計算設定，唐朝公司之押標金即玉山銀行斗六分行票號0000000號，面額270萬元之支票，其款項來源是由會計黃郁芬先自久德公司於玉山銀行斗六分行帳號0000000000000號之帳戶，匯款至唐朝公司在玉山銀行斗六分行帳號0000000000000號之帳戶，嗣該標案於94年12月27日開標，唐朝、久德、祐鎮公司之標價均高於底價，由標價最低之久德公司優先減價為5,03
0萬元，之後3家投標公司進行第1次比減價格，唐朝與祐鎮公司均不願減價，久德公司則再減為5,020萬元，接著久德公司於第2次比減價格程序中不願再減價，因最低價格5,
020萬元仍高於底價，鎮西國小承辦人員考量該標案係由教育部全額補助，而若年底前未完成發包，補助款將遭收回，遂辦理保留最低標之標價，並以最速件依政府採購法第53條第2項報請上級機關雲林縣政府（教育局）核准後，於94年12月30日，以5,020萬元決標予久德公司等情，為被告所不爭（見本院卷第44-48、77-86頁），並有玉山銀行斗六銀行帳號0000000000000號帳戶（唐朝公司）、000000000000
0號帳戶（久德公司）、玉山銀行存摺存款取款憑條2紙（唐朝、久德公司）、玉山銀行斗六分行票號0000000號，面額270萬元之支票影本、雲林縣鎮西國民小學開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、決標公告、全部廠商投標文件等資料（見聲搜字第17號偵卷第56-58、81、85頁、第87頁反面、96頁正反面）附卷可憑，此部分事實得以認定。
⒋再查，證人黃郁芬、陳淑君及 陳淑菁 於偵查中均證稱：唐朝
公司與久德公司之登記營業地址不同，但實際營業處所則相同，由黃郁芬及陳淑君負責唐朝及久德公司之記帳業務，被告負責公共工程的投標、張振源負責得標後的工程實際施作，久德與唐朝公司得標後之施作人員及下包廠商都相同，鎮西國小18間教室工程是被告指示黃郁芬或陳淑君分別提領申購押標金支票及製作投標文件，投標金額亦為被告決定等語一致（見100年度他字第439號偵卷㈡第24-33、36-41、43-57、60-73頁），核與證人張振源偵查中所證稱：其負責工地管理，由被告負責帳目及採購，唐朝及久德公司之實際負責人均為被告，2家公司之電話相同，94年鎮西國小18間教室工程之投標都是被告所決定，包含計算工程利潤等語（見他字第1054號卷第54-55頁，他字第439號卷㈡第76、
78、80頁）大致相符，而證人黃郁芬復證稱：久德公司與唐朝公司的投標文件都是用辦公室的同一部印表機列印，投標單是我們公司的印表機列印出來的，我們公司只有一臺印表機，印表機是彩色的，傳真機也是彩色的，傳真機也可以接電腦列印，還有一臺黑色的影印機等語（見100年度他字第
439號卷㈡第29-30、39頁），核與證人陳淑君所證述：唐朝與久德公司之標單實是我或黃郁芬其中一人所製作，我們是依規定填載後列印，標單的內容是從我們公司的印表機印出來的，我們當時公司的印表機是彩色的，雷射彩色的印表機，公司還有一臺黑白的影印機等語相符（見100年度他字第439號卷㈡第49、61頁），且久德及唐朝公司之投標文件經送往法務部調查局鑑定，經該局以放大檢視、文書影像光譜比對儀檢測，結果亦認定「唐朝公司與久德公司類資料列（影）印字跡、表格、黑白或黃色網底之碳粉組成態樣均相似，且2份文件之『詳細價目表第13頁碳粉組成態樣相似，均與同份文件前12頁之碳粉組成不同；再以文書影像光譜比對儀檢測，兩類文件黃色網底之墨色反應並無明顯差異；然該兩類文件是否同一臺印表機（影印機）製成，因待鑑文件並無列（影）印機之專屬密碼點或其他經確效之檢驗方法可供鑑驗，故歉難認定。」有該局100年8月3日調科貳字第00000000000號鑑定書及詳細價目表、單價分析表、資源統計表在卷可考（見100年度偵字第439號卷㈠第134-143頁、卷㈡第153-158、168-169，偵字第1508號卷第20-23、57-62、72-73頁），是久德及唐朝公司之實際營業處所相同，由黃郁芬及陳淑君負責唐朝及久德公司之記帳業務，被告負責公共工程的投標、張振源負責得標後的工程實際施作，久德與唐朝公司得標後之施作人員及下包廠商都相同，本次久德公司及唐朝公司同時參與鎮西國小18間教室工程投標，是被告所指示並決定2家公司之投標金額，再由黃郁芬或陳淑君分別提領申購押標金支票，及於同一實際營業處所利用同一臺印表機製作完成，亦可認定。
⒌而唐朝公司與久德公司之董事、監察人、股東間多有重覆，
亦有變更登記事項卡、董事、股東名單、董事、監察人名單、股東名冊（簿）、公司章程附卷可參（見101年度偵字第4841號卷第128-130、132-133、135-136、148-150、153-154、156-157頁，99年度他字第1054號卷第12-13、15頁），再唐朝公司與久德公司之實際營業處所相同、電話及傳真號碼共用，資金相互融通混用，亦經證人黃郁芬、陳淑君證述在卷（見100年度他字第439號卷㈡第30、40、62頁），並有久德公司投標單、本案工程案件之工程契約書（節本）、唐朝公司網路廣告列印資料（見100年度聲搜字第17號卷第108、115-119頁）在卷可佐，上開各情並為被告所承認（見本院卷第44-48、77-86頁），再酌以上開被告就久德、唐朝公司業務之實際參與情形，足認久德與唐朝公司之關係密切，且被告確為久德及唐朝公司之實際負責人。
⒍綜上，由久德公司與唐朝公司之人員組織及業務關係，尤其
被告為唐朝公司之負責人，又身兼久德公司之實際負責人，顯然兩家公司關係非常密切，「實為同一企業實體」，與一般相互獨立之公司有所不同，而由久德公司及唐朝公司均參與本件投標案，唐朝公司之標價比久德公司高，押標金是來自久德公司，且決標後唐朝公司所退回之押標金未再轉回久德公司等情觀之，顯然兩家公司之投標，亦是關係密切，加以唐朝公司之標價比久德公司為高，顯見唐朝公司在投標業務上，雖參與投標，但意在配合久德公司得標，以增加久德公司得標機會，並非真正競爭投標，均堪以認定。
⒎政府採購法第87條第3款受詐術及非法方法之對象並未僅限
於具競爭關係之廠商⑴「狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解
釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋（歷史解釋），乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法」（最高法院101年度臺上字第5879號判決意旨參照）。
⑵政府採購法第87條第3款規定：「以詐術或其他非法之方法
，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」依此規定以觀，行為主體只要運用詐術，或其他非法之方法，其結果致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成犯罪，其法條文字並無抽象晦澀或有複數解釋之可能性，而須以論理解釋或社會學解釋等方法加以闡釋，始得明確之情形，要無捨文義解釋再以他法別事探求之必要。而於文義解釋之下，因「依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪。」此參最高法院100年度臺上字第6650號、101年度臺上字第5879號、97年度臺上字第6855號之判決意旨及行政院公共工程委員會102年5月24日工程企字第00000000000號函（見本院卷第98、102-103頁）可明，故招標機關之承辦人員亦屬該條項行為人受詐術及非法方法之客體。況：①歷史解釋則係以立法史及立法過程中所參考之一切資料，作為解釋主要之依據。政府採購法第87條第3項之立法理由記載：「第3項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨害廠商使不能投標者之處罰。」僅提及「妨害廠商使不能投標」，並未提及「使開標發生不正確結果」。而觀其立法過程，行政院於85年12月間提出之政府採購法草案，原將此項罰責訂於第79條，而其草案文字為「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」理由則為「除前2項之圍標型態外，尚有以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者，爰於第3項明定處罰之。」而立法院一讀後送請委員會審查時，主席建議在「使廠商無法投標」後面加上「或開標發生不正確結果者」，於無異議通過後， 劉盛良 委員並補述稱：該條項加上「或開標發生不正確結果者」等文字是較恰當的，因依其從事建築工程之經驗，固然以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說加上「或開標發生不正確結果者，會更週延。」（見本院卷第59-64頁）。亦即依政府採購法第87條第3項之立法理由及立法過程，可知該條項原所要規範者僅是防止以詐術及其他非法方法妨害廠商使其不能投標，之後則擴張構成要件結果，認為「開標發生不正確結果」亦在處罰之列，即在行為人有詐術等非法行為之情形下，若導致「廠商不能投標」或「開標發生不正確結果」，均受該條項之規範，並未限制在「廠商」受詐欺等前提下「開標發生不正確結果」，亦即並未限制受詐對象為廠商。而劉盛良委員之補述理由，亦僅是說明在行為人有詐術等非法行為之下，可能發生「廠商不能投標」，亦可能發生「廠商雖投標但開標發生不正確結果」，亦即「廠商投標」與「開標發生不正確結果」此二種情形可能同時存在，而於「廠商雖投標但開標發生不正確結果」之情形亦具可罰性，而其說明亦未限於受詐騙之對象限為廠商，致使開標發生不正確結果。是依立法過程觀之，亦認政府採購法第87條第3款受詐術及非法方法之對象並未僅限於具競爭關係之廠商。②就目的解釋而言，政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；是依同法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，即係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，是以應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以1人名義，申請設立多家名稱不同之公司，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標或公告、以招徠不同廠商投標工程之立法意義，是如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，自屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果（最高法院97年度臺上字第6855號判決、行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0000000000號函釋及88年11月9日88公二字第0000000-000號函釋意旨可參），是以於行為人虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定之情形下，課以該罪刑罰，自係符合政府採購法之整體立法規範目的。③綜上，因政府採購法第87條第3項之立法文字並無不明確、複數解釋可能之情形，故尚無輔以其他解釋得其真意之必要，且即便依歷史解釋及目的解釋，亦無從得出政府採購法第87條第3項行為人施以詐術或其他非法方法之對象應僅限於競爭對手廠商之結論，辯護人辯護意旨徒以前開規定，主張依歷史解釋應僅限於受詐對象為競爭對手廠商云云，失之無據而無可採。
⒏關係企業同時投標，於實質上未具價格競爭關係之情形下，
亦為「詐術」，本案並因「開標發生不正確結果」而既遂：⑴政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確
結果罪，係指行為人以詐術或其他非法之方法，廠商無法投標或開標發生不正確之結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或誤信投標之廠商間確有價格競爭關係存在，使招標程序喪失比較競爭之功能，並因而使開標發生不正確之結果，始足當之；倘無此詐術或其他非法方法之行為，該投標案即不致產生不正確之結果（最高法院96年度臺上字第1818號判決意旨參照）。又「政府採購法雖僅於第38條第1項規定，政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不得施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭之情事，以維投標之公平性，此為訂定刑罰之原因。非謂除此之外，其他一般關係企業或母子公司，不論其成立原因及業務關係，其投標均屬合法，不能不辨。」（最高法院100年度臺上字第224號刑事判決意旨參照）⑵又政府採購法第48條規定：「機關依本法規定辦理招標，除
有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。依第82條規定暫緩開標者。依第84條規定暫停採購程序者。依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。因應突發事故者。採購計畫變更或取銷採購者。經主管機關認定之特殊情形（第1項）。第1次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制（第2項）。」同法第50條規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採購公正之違反法令行為（第1項）。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限（第2項）。第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標（第3項）。」從而，公開招標之採購案件，如未達3家以上之合格廠商，招標機關於程序上即應不予開標決標（即所謂之流標），毋須為其他實質審查。而政府採購法第50條第1項第
5款所謂「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，其情形殆為：①投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。②押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。③投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。④廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。⑤其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者，行政院公共工程委員會著有中華民國91年11月27日工程企字第00000000000號可資參照（詳101年度偵字第1508號卷第135頁）。
⑶本件唐朝公司及久德公司參與鎮西國小18間教室工程，係由
被告指示會計黃郁芬、陳淑君分別備具投標文件，並由被告決定2家公司之投標價格，2家公司押標金亦同為被告統籌後繳納，且2家公司實際營業地址、電話號碼、傳真機號碼相同，依過去經驗，不論久德或唐朝公司得標，工程施作人員及下包廠商都相同，顯然唐朝公司及久德公司均受被告所控制，此2家公司參與投標乃係被告操控後之結果，業經認定如前，則唐朝公司參與上開工程之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上與久德公司並無相互競爭之實，而已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。故實質上投標廠商僅為祐鎮公司及被告而已，被告如未同時操控2家公司，本件鎮西國小18間教室工程即因投標廠商不足3家，而應產生流標之結果，且無法依政府採購法第53條第1項規定進行減價、比價程序，亦無從依同條第2項規定報經上級機關核准後決標，自無法於94年12月31日前完成發包，鎮西國小18間教室工程預算即需收回。且唐朝公司與久德公司之投標文件，如依實填載，顯符合上開重大異常關聯之規定，若非被告刻意隱瞞上情，致鎮西國小承辦人員陷於錯誤，一時未能知悉，而無法依政府採購法第50條第
1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，就唐朝公司及久德公司所投之標不予開標、決標；或依同法第48條第1項第2款所定「有足以影響採購公正之違法或不當行為」為由，不予開標或不為決標等正確合理之決定，當不致於發生使久德公司得標之不正確結果，是被告同時操控唐朝公司及久德公司投標之行為，係以詐術使鎮西國小18間教室工程之開標發生不正確之結果，且因已開標發生不正確結果而既遂。
⑷被告復辯稱，唐朝公司與久德公司之投標價格，係以各公司
之成本計算之結果，故2家公司應有實質競爭關係云云，然查本標案之決標方式為最低標，只有價格最低之廠商始得獲取決標機會，被告既實質經營唐朝及久德公司，仍指示由唐朝公司以5,300萬元投標，久德公司則以5,083萬元投標，則於2家公司之投標文件均符合規定時，實質上已使唐朝公司因價格較久德公司為高而無競爭之可能，其係虛增投標家數，形式上藉以製造有多家廠商參與競標之假象，致鎮西國小誤信競爭存在且符合開標規範，而為錯誤之開標，並因而有後續之減價過程，因而使開標發生不正確之結果甚明，上開所辯顯與事實不符。
⑸辯護人另辯護以：依政府採購法第38條第1項規定，政府採
購法並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時參與投標，若具重大異常關聯，亦僅涉及是否沒收、追繳押標金，或刊登公報等行政罰等語，然行政罰與刑罰之規定，各有其要件，是一行為自可能同時符合行政罰之處罰要件，並該當刑罰構成要件，且如前揭最高法院判決意旨所示，政府採購法於第38條第1項雖僅規定，政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不得施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭，以維投標之公平性，是於其他一般關係企業或母子公司，若其投標情形亦符合刑罰處罰之要件，即應依該等規定予以適當之刑罰，非謂一般廠商之關係企業同時投標，一概合法，是辯護人上開所辯亦無可採。
⑹辯護人又辯護以，本案開標結果均高於底價，並未決標，是
因為鎮西國小承辦人員擔心預算被收回，才緊急簽報核准久德公司以高於底價之價格締約等語，然查，被告施以詐術之結果，使鎮西國小承辦人員誤以為已達3家以上公司投標，而為開標，並因此有後續減價、比減價格之程序，及報請上級機關核准以高於底價決標之結果，已認定如前，則被告施以詐術之行為，確已導致未依規定不予開標、決標，而發生開標、後續減價、比減價格、決標之結果，而此結果並不正確，是被告之犯行已然既遂，辯護人所辯並無理由。
⑺綜上，被告明知唐朝與久德公司實為同一個企業實體，其以
上開2公司之名義同時參與同一採購案，於外觀上雖可使人誤信有2不同之廠商參與投標，而似有價格競爭之作用，實則被告就唐朝及久德公司之標價均屬知悉且可加以操控，堪認被告係以不同名義公司進行投標之方式，使採購案之主體陷於錯誤，而以此詐術遂其使開標發生不正確結果之目的。⒐被告以雙方代理之方式，同時操控唐朝、久德2家公司投標
，係以「其他方式之合意」，使廠商不為投標或不為價格之競爭⑴政府採購法，第87條第4項之規範意旨，在於防堵採購行為
中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，應均受該項規定之規範。本件被告同為久德及唐朝公司之實際負責人，實際營業處所、電話號碼、傳真號碼相同，僱用同一批職員，股東、董事、監察人多有重覆，彼此資金相互流通，2家公司之標價均依被告指示作成，再由會計黃郁芬、陳淑君分別向銀行購買支票以充押標金，被告顯然得操控久德及唐朝公司2家公司之標價，以2家公司名義參與投標，並以唐朝公司之標價為高，久德公司之標價為低之方式投標，被告之行為，就其等對於其他正當之各投標廠商而言，即在投標上比其他各廠商多一家，而形成對各個單一投標廠商
2比1之不公平情形，並因此而增加久德公司得標之機會。就其內部而言，在久德與唐朝公司間則喪失價格競爭之功能，藉此護航久德公司，以提高久德公司得標之機會，是唐朝公司與久德公司於此標案中之情形，顯然形同同一公司，非僅是關係企業同時參與投標之情形。衡情被告為久德、唐朝公司之實際負責人，已有以雙方代理之方式，合意使唐朝公司對久德公司不為價格之競爭，以獲取由久德公司以較低價格得標之不當利益，而屬違反政府採購法第87條第4項規範之行為。
⑵「按行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，
並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，既應認定行為人主觀上具影響決標價格之意圖，再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，故應認定行為人主觀上具獲取不當利益之意圖。」（最高法院100年度臺上字第224號刑事判決意旨參照）亦即行為人之操控價格行為，並毋須對全部參與投標廠商為之，即僅部分廠商協議，亦受政府採購法第87條第4項所規範，是被告雖僅操控唐朝公司及久德公司，而未及於全部投標廠商之價格，然因被告此舉仍可直接限制競爭，降低得標之阻力，發生相對地影響力，故亦該當該條項之構成要件。辯護人辯以：被告未對全體投標廠商為價格之協議，應不構成政府採購法第87條第4項所規定之構成要件云云，並無可採。
⑶辯護人又辯護以：被告同時為久德及唐朝公司之實際負責人
，並無可能自己與自己以契約、協議、或其他方式之合意，使唐朝公司不與久德公司為價格之競爭，此項犯罪應有共犯之自然人云云，然查，政府採購法第87條第4項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其可能之犯罪方式有「契約、協定或其他方式之合意」，而使「廠商不為投標或不為價格之競爭」，而被告同時為久德及唐朝公司之實際負責人，可同時操控2家公司，即其可同時代理2家公司為任何作為，則其以「雙方代理」之方式，達到使唐朝公司不為價格競爭之目的，即屬構成要件中之「其他方式之合意」，若謂必須有另一自然人與被告共犯，以完成「契約、協定或其他方式之合意」，無異使一人得設立多家公司參與投標，如此將形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標或公告、以招徠不同廠商投標工程之立法意義，是辯護人所主張亦有誤會。
⒑被告有主觀故意：
被告以操控久德、唐朝公司之價格並同時參與投標之方式，虛增投標廠商數量，導致鎮西國小承辦人員誤信久德與唐朝公司與其他廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並因而使開標發生不正確之結果，又被告以非法方式競標，以求取獲得簽約及後續施作取得對價之機會，目的顯然在獲取非法之不當利益，是認被告顯有虛增投標廠商並以詐術使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格、獲取不當利益，使唐朝公司對久德公司不為價格之競爭之犯意及行為，應堪認定。被告辯稱其若欲詐騙，應找3家公司而非僅2家公司云云，然查被告雖僅操控2家公司，然客觀上已增加投標廠商數量，並提高達到門檻即3家廠商參與投標之機會。被告又辯稱其係怕投標文件有缺漏，為提高得標機會才會2家公司都投標云云，然查被告亦自承一個人不得擔任2家以上營造廠之負責人，故其未在投標文件上載明唐朝公司與久德公司之實際負責人同一，且均受其操控等語（見本院卷第188頁正反面），是認被告於投標文件上刻意隱瞞該等訊息，乃係因其主觀上知悉此為法所不容許，是認被告上開所辯均無可採。
⒒綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告行為時，刑法已於94年2月2日經總統以華總一義字第
00000000000號令修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。其中與本案相關之法律變更為易科罰金之折算標準，即刑法第41條由原先之「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以廢止。並均自被告行為後之95年7月1日起施行。則依上開規定，關於易科罰金之折算標準部分，已由被告行為時法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈡核被告所為，係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標
發生不正確之結果罪及同條第4項以其他合意使廠商不為價格競爭之罪，被告以一投標行為同時構成上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之政府採購法第87條第4項規定論處。起訴書雖漏未論及被告犯行亦涉犯政府採購法第87條第4項之以其他合意使廠商不為價格競爭之罪，惟此部分與已起訴並經本院認定有罪之同條第3項之以詐術使開標發生不正確之結果罪，2犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經公訴人當庭論告（見本院卷第212頁），及經本院當庭告知被告可能涉犯之罪名（見本院卷第187頁、第201頁反面），本院自應併予審理。又被告為本案犯行時，有利用不知情之員工黃郁芬、陳淑君等人，係間接正犯。
㈢爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採
購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告企圖在形式上製造符合法定投標家數之假象，使鎮西國小承辦該案開標人員，誤信該案已達3家以上廠商參與投標之門檻而開標，並進而為後續之比減價格等程序及決標，致使開標發生不正確之結果，所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為實有可罰，犯後雖坦承客觀事實，惟否認主觀犯意及構成犯罪，未見悔意，犯後態度不佳，另酌以被告於本案犯行前僅有過失致死之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第198-199頁），素行尚可；並考量被告自承為本案行為係因為當時年底，為了標工程給工人工作，不然沒工程工人就要休息等犯罪動機，及本案投標時全部廠商的標價均高於底價，於比減價格程序中，另一家祐鎮公司亦不願減價，最後被告雖以高於底價決標，但因物價波動關係，最後是虧損未獲利等情（見本院卷第67頁反面，100年度他字第
439號卷㈡第6頁），及其高中畢業之智識程度，目前從事營造業，年收入約達百萬，已婚，有3名子女，家中另有父母、太太等家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之手段尚屬平和等其他一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
㈣按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除中華民國九十六
年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條第1項、第2項分別定有明文。查本件被告之犯罪時間，係在96年
4月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡政府採購法第87條第3項、第4項。
㈢刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段（修正前）。
㈣中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
㈤廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段。
㈥現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國103年2月14日
刑事第三庭審判長法官許佩如
法官黃偉銘法官謝宜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國103年2月14日附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。