裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國99年06月25日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第297號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張志明律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19525號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
事實
一、丙○○係「生財號」漁船（編號：CT6-1062號）船長， 顏阿度 、 洪盛豐 、 蘇水泉 、 陳樹池 、 吳西宗 為該漁船船員（下稱顏阿度等5人，均未據起訴），均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第
8章所列之物品之1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,
000公斤者，為管制進口物品。竟基於私運管制物品進口之犯意，於民國96年（起訴書誤載為97年）3月31日16時40分許，共同駕駛上開漁船自高雄二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，航行至我國領海12海浬以外之某處，向不詳姓名者，以不詳方式取得沙溜16噸、青灰（起訴書誤載為清輝）13噸、小卷0.2噸、白帶魚3噸、咬狗0.8噸、大蝦0.2噸、蝦仁0.1噸之漁產品，再將之裝載在「生財號」漁船內後返航。嗣於96年4月14日1時30分許，運送上開漁產品自高雄港中和安檢所報關進港，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊登船實施安檢或監卸勤務查獲上開漁獲共33.3噸，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第5岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、航跡資料有證據能力：按依「漁船動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器（VDR），據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年10月22日漁二字第0971223502號函在卷可稽（見本院審訴卷第29頁）。查漁業署上開函文檢送之生財號漁船（CT6-1062）於96年3月31日至96年4月14日出海作業期間之航跡資料乙份，為儀器紀錄「生財號」漁船航跡、時間資料後，由電腦依據所紀錄之數據資料判讀，由機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力，依法自得作為本案之證據。
二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表有證據能力：㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。次按國家安全法第4條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：一、入出境之旅客及其所攜帶之物件。二、入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨...。四、前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4條規定「巡防機關掌理下列事項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰一、對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。二、對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。
三、對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。四、對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。五、對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。
㈡查本案「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所載「漁船
名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」各欄內容，（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第4738號卷《下稱偵1卷》第13頁），係安檢所人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，職務上對於查獲漁船相關資訊所為記載之文書，不涉及主觀判斷或意見，且經船長即被告在該航次「自行捕獲諮詢表」簽名確認漁產品種類、數量及船上設備等情狀，故應屬海巡署安檢所人員職務上製作之公文書，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之「紀錄文書」，又其製作過程無何顯不可信之情況依上開說明，應有證據能力。
三、96年4月17日「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198條規定，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208條第1項、第206條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時，法院得使實施鑑定或審查之人以言詞說明，並接受交互詰問，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。
㈡卷附漁業署96年4月17日之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢
電話傳真」（見偵1卷第11頁），係中和安檢所向漁業署諮詢「生財號」漁船此次出海作業是否為自行捕獲，經漁業署諮詢有關專家意見後，以電話傳真方式回覆中和安檢所等情，有上開諮詢傳真主旨欄記載：有關「生財」號漁船（CT6-1062）涉嫌走私漁產品案，『經諮詢有關專家』，提供判定意見如下」等文字為據，且未記載所謂「有關專家」之姓名、服務單位等可資辨別之特徵，亦未記載鑑定經過，與上開刑事訴訟法所定鑑定要件不符。本院曾函請漁業署提供判定「生財號」漁船於96年4月14日進港時船上漁獲非自行用拖網作業捕獲之專家姓名、服務單位，經漁業署函覆表示「查緝機關遇案需協助諮詢時，須填具『諮詢表』並檢附漁撈情況等照片資料傳送本署，由本署隨機送前述諮詢委員，諮詢委員根據查緝機關所送諮詢表，所述漁撈作業情形等情況及船長陳述之事證，依照查緝機關所送船上漁具及漁撈機械配置位置、配件是否合理及齊全，能否使用或有無使用過之痕跡，及船上捕獲魚種、漁獲組成、漁獲量與實際作業天數、漁獲處理方式是否合理，進行分析諮詢，並援引相關學術報告後提供書面諮詢意見，再由本署綜合專家意見後，以本署立場作成間接推定是否為該船自行捕獲之諮詢意見回復查緝機關」、「有關貴院請本署提供生財號漁船96年4月14日航次諮詢案之諮詢意見之委員姓名及服務單位乙節，因本署所提供之諮詢意見係行政協助性質，倘貴院對於本署依旨揭諮詢表所為『認定』仍有疑義，自可依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託學校或其他相關之機關、團體為鑑定，以求發現實體事實。」等語，有漁業署97年12月12日漁二字第0971227005號函附卷可稽（見本院審訴卷第40至41頁），且證人即承辦上開判定諮詢傳真業務之漁業署技正甲○○到庭接受詰問，亦證述上開判定諮詢傳真，係漁業署所聘諮詢委員之意見，該委員為農委會水產試驗所之研究人員，不便提供該委員之姓名資料供法院傳訊等語（見本院訴字卷第96至97頁），堪認上開電話傳真，係漁業署協助查緝機關認定漁獲是否自行捕獲之諮詢作業，就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定。則該諮詢電話傳真屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且被告及辯護人於本院均爭執該諮詢電話傳真之證據能力，不符傳聞證據之例外情形，應認無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決後述所引用之其餘證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明知為傳聞證據，惟未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承其於96年3月31日有駕駛「生財號」漁船（CT6-1062）報關出港，又於同年4月14日報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有沙溜、青灰、小卷、白帶魚、咬狗、大蝦、蝦仁等漁獲共33.3噸之事實，惟矢口否認有何走私管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲的漁獲都是「生財號」漁船自行捕獲云云。經查：
㈠被告丙○○為「生財號」（編號CT6-1062號）漁船船長，顏
阿度、洪盛豐、蘇水泉、陳樹池、吳西宗等5人為該船船員（顏阿度等5人均未據起訴），渠等於96年3月31日16時40分許，共同駕駛「生財號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，於96年4月14日1時30分許，運送沙溜16噸、青灰13噸、小卷0.2噸、白帶魚3噸、咬狗0.8噸、大蝦0.2噸、蝦仁0.1噸，共33.3噸漁獲，自中和安檢所報關進港等事實，為被告供承在卷，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表各1紙，及漁船及漁獲物照片共23張附卷可稽（見偵1卷第15至32頁），此部分事實，堪以認定。
㈡其次，魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海
關進口稅則第3章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。是「生財號」漁船於96年4月14日報關進港時，經查獲上開漁獲，重量共計33.3噸（33,300公斤），總重量已逾1,000公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品，亦堪認定。
㈢「生財號」（CT6-1062）漁船係從事單船拖網作業之漁船，
有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1紙在卷為憑（見偵
1卷第15頁），一般拖網漁船進行拖網漁撈作業，會看漁獲結果好壞，決定是否沿原路繼續來回下網作業，或改變航向變換作業漁場位置，因此若有進行拖網漁撈作業，其拖曳航行走向均會顯現於軌跡記錄圖上，有漁業署99年3月10日漁二字第0991205529號函附卷可佐（見本院卷第103至104頁）。又依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器（VDR），據以核算漁船動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年10月22日漁二字第0971223502號函在卷為憑（見本院審訴卷第29頁）。核對漁業署函送本院「生財號」漁船96年3月31日至96年4月14日出海期間之漁船航程記錄圖（見本院審訴卷第30頁），海軍大氣海洋局98年10月2日海洋航圖字第0980001268號書函所附，上開航程紀錄圖與行政院內政部88年2月10日台88內字第06161號令公布之領海基點基線套疊於該局刊行之海圖（見本院卷第52、
106頁），及漁業署99年3月10日漁二字第0991205529號函所說明「生財號」此航次之航程速度（見本院卷第103至10
5頁），可知「生財號」漁船（CT6-1062）於96年3月31日16時27分出港後，即直接往中國大陸海岸方向行駛，於96年
4月2日8時55分許在香港附近，航速小於0.9浬，且長時間停留在同一經緯度上，再於96年4月8日、9日沿大陸地區海岸附近海域往北行駛，於96年4月12日8時39分許在大陸地區福建省東山島附近，航速小於0.9浬，且長時間停留在同一經緯度上，再往臺灣方向行駛（見本院審訴卷第30頁、本院卷第105、106頁航程紀錄圖及海圖）。被告丙○○於警詢時固供稱：「生財號」漁船此航次作業海域為南中國海，北緯23度5分，東經117度37分，第1次下網時間為96年4月2日15時許，最後1次下網為96年4月12日3時許云云（見偵1卷第9頁），惟對照本次航程記錄圖所示，被告所述「生財號」漁船自96年4月2日15時許起至96年4月12日3時止之作業時間，為該船自香港前往大陸地區福建省東山島途中之期間，「生財號」漁船之航跡並無一般拖網漁船來回作業或改變航向變換作業漁場之情形，且「生財號」漁船此期間所在位置不在北緯23度5分、東經117度37分（參見本院審訴卷第30頁、本院卷第105頁航程記錄圖及本院卷第106頁海軍大氣海洋局海圖），足認被告所述「生財號」漁船本次出海作業之情形與客觀事證不符，不足採信。
㈣衡以一般漁船因限於出海人力、設備有限，及出海後風險、
成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益。至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理。惟「生財號」漁船本次查獲之漁獲，均為紙箱外套麻袋包裝分類，沙溜約16噸（1箱約15公斤）、大蝦約0.
2噸（1箱約6公斤）、青灰約13噸（1箱約10公斤）、蝦仁約0.1噸（1箱約6公斤）、小卷約0.2噸（1箱約10公斤）、白帶約3噸（1箱約10公斤）、咬狗約0.8噸（1箱約8公斤），有「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」可稽（見偵1卷第13頁），其中0.1噸蝦仁已將海蝦子逐尾剝除蝦殼，白帶魚3噸已作去頭去尾等加工處理，有現場照片
4張在卷為憑（見偵1卷第24、26頁）。而「生財號」漁船本航次為底層拖網作業，由船上漁具照片顯示（見偵1卷第28至32頁），該船無曳鋼導索裝置，參以證人甲○○於本院證稱：無曳鋼導索裝置，拖網絞機捲收曳鋼及放曳鋼，由於力量很大，沒有排列順序，揚網下網只靠人力可以作業，但是很困難的；網板有網板鏈條在4個角落，像風箏一樣，還有叉手鋼，卷內網板照片只有網板，沒有附屬作業配件等語（見本院卷第96、98頁），可知「生財號」之機具配件不完整，縱認可以人力作業，但顯需以龐大人力下網及起網，而被告及顏阿度等人在「生財號」漁船上缺乏充足人力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，自無可能耗費有限之人力、時間，將前揭總重達33,300公斤之龐大漁獲，為上開剝蝦殼及魚類去頭尾及分類、排列、包裝等加工處理。堪認本次漁獲，並非被告及顏阿度等人自行捕獲後再進行加工處理。被告所辯：查獲之漁獲是自行捕獲云云，與上揭事證及常情不符，不足採信。
㈤被告雖辯稱：「生財號」漁船於97年3月31日下午5時許共
有6人出港，船開到中國海域作業，漁獲由船員處理，還有請大陸漁工共12人一起處理，漁獲全部都自行捕獲云云。惟查，被告於警詢時供稱：「生財號」漁船有6名船員，另外再聘僱12名外勞一同處理漁獲，外勞都是在南中國海外聘僱的云云（見偵1卷第9至10頁），所述聘僱外籍或大陸漁工之人數，陳述已不一致。且被告並未提出其僱用大陸漁工在「生財號」漁船上工作之證明，則上開所辯是否屬實，自屬可疑。又依本次高雄市一百噸以上漁船進出港申請書所載，被告本次出海預定航期為120天，惟本件航期為15日遠低於預定航期，顯不符經濟效益，且由「生財號」漁船本次航程記錄圖所示，「生財號」漁船係至我國領海12海哩以外海域，且有至香港、大陸地區福建省東山島附近靠岸之紀錄，足認「生財號」漁船此次航程載運之前揭漁獲，係自我國領海12海哩以外某處，自不詳人士處，以不詳方式取得，共同將之裝載在「生財號」漁船上，再私運上開管制物品進入臺灣地區至明。
㈥再按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙
項第5款規定：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者(外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1000公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。質言之，當：1.海關進口稅則第1章至第
8章所列之物品，2.完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規制之管制進口物品。本案被告與顏阿度等5人未經申報，單次出海即運載總重量超過1,000公斤之前揭魚貨進入臺灣地區，已如前述，而上開魚貨均屬於海關進口稅則第3章所列之物品，亦有財政部關稅總局98年10月12日台總局稅字第0981019571號函及函屬稅則號別清單在卷可證（見本院卷第53、54頁）。從而，被告與顏阿度等5人於上開時間未經申報，私運管制物品進入臺灣地區之事實，即堪以確認。㈦綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信。被告確
有假藉出海作業之機會，與顏阿度等5人共同從事私運上開管制物品進口無訛。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按懲治走私條例第2條第1項所稱管制物品，應以行政院依
該條第2項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關。亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其一次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1000公斤者，即屬管制進口之物品。又行政院依法公告管制進口之物品，於行為後裁判時雖經重行公告，僅係行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更。無論公告內容有如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，亦即並無刑法第2條第1項規定比較適用之餘地。查被告行為時有效，經行政院於92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品五、「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、……」，雖於行為後之97年2月27日公告修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、……」，而有內容之實質修正。依前開說明，為事實之變更，其效力僅及於公告以後之行為。本案並無刑法第2條第1項無新舊法比較之適用或免訴之情形，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪。被
告與顏阿度等5人間，就上開走私犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告為「生財號」漁船之船長，為貪圖不法利益，以出海捕魚為掩護，共同走私上開數量頗鉅之漁獲共計33,300公斤，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告為船長，有指揮漁船作業之權，於本件走私顯居主導地位，犯後否認犯行，未見悔意，惟念及海洋漁業資源日益枯竭，面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，本國漁民謀生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，並考量其素行、生活狀況、智識程度等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間係在96年
4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一。
㈢至於上開漁獲，進口已逾3年，而漁獲為生鮮易腐產品，並
未扣案（本案卷內並無扣得上開漁獲之扣押物品目錄表，參酌卷內「小港區漁會臨海新村魚市場進貨表」《見偵1卷第14》，應認上開漁獲已於96年4月14日運送至臨海新村魚市場，並未扣案，起訴書犯罪事實欄誤載為「扣得」上開漁獲共33.3噸），亦無證據證明上開漁獲現尚存在，為免執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定：「中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。」，同條例第80條規定：「中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。」，上開條例第80條第1項之未經許可航至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度台上字第7229號判決意旨參照）。被告走私漁獲之行為係另行起意，與該未經許可航行至大陸地區行為無想像競合之關係。又起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。本件檢察官未於起訴書犯罪事實欄記載被告有何未經許可航行至大陸地區之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，僅泛稱被告「駕駛該船自高雄二港中和安檢所報關出港，於不詳時間，航行至我國領海以外之北緯23度5分、東經11
7度37分處海域」，並未指明被告有航行至大陸地區之行為，且起訴書之所犯法條亦未提其被告涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條之罪，應認檢察官對被告該未經許可航行至大陸地區之行為並未起訴。又由前開卷附之航程記錄圖顯示，被告雖有駕駛「生財號」漁船進入大陸地區福建省東山島附近之紀錄，然無法證明本件漁獲係被告於進入大陸港口時取得，即不能認被告之走私行為，與被告之非法進入大陸地區有想像競合之一罪關係。被告丙○○未經主管機關許可，即擅自駕駛船舶進入大陸地區領海範圍內之犯行，與所犯前開走私之犯行，係二行為，因犯意各別、行為互異，應予以分論併罰（最高法院86年度台上字第6403號判決參照）。又被告丙○○此部分之犯行未經檢察官提起公訴，且因難認與前揭私運管制物品進入臺灣地區犯行間有裁判上一罪關係，自不得由本院一併審理。公訴人於補充理由書，更正起訴書之犯罪事實，謂被告所為亦違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，犯同法第80條第1項之罪嫌，與本件起訴書所載懲治走私條例第2條第1項之罪，為想像競合犯云云，容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月25日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月25日
書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。