最高法院 85 年度台上字第 2647 號刑事判決
裁判字號：最高法院 85 年台上字第 2647 號刑事判決
裁判日期：民國 85 年 05 月 30 日
裁判案由：侵占等罪
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二六四七號
上 訴 人 丙○○選任辯護人 黃虹霞律師
俞兆年律師上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月二十三日第二審判決（八十三年度上訴字第六八二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三二一四、四五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除關於乙○○業務侵占部分外均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○係東南旅行社股份有限公司（以下簡稱東南旅行社公司）董事長兼總經理，其弟即上訴人乙○○、甲○○分別係該公司副董事長、常務監察人；丙○○另兼任由東南旅行社公司轉投資占股權五十九‧六％之東旅開發建設股份有限公司（以下簡稱東旅開發公司）及東旅股份有限公司（以下簡稱東旅公司）、香港東勳發展股份有限公司（以下簡稱東勳公司）負責人；乙○○經營由東南旅行社公司轉投資占股權三十％之東亞旅行社股份有限公司（以下簡稱東亞公司）；甲○○經營富國工程行。東南旅行社公司為國內知名之旅行業，多年來營運業績甚佳，公司擁有大筆資金，乃三人利用掌控公司經營權之機會，其中丙○○基於概括犯意與甲○○共同或分別意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之公司財物；或為東南旅行社公司處理事務時，三人共同意圖為自己不法之利益或損害公司之利益，而為違背其任務之行為。（一）自民國七十九年八月間起至八十年八月間止，丙○○基於概括之犯意，連續指示東南旅行社公司在日本分公司之東南國際股份有限公司人員共撥付日幣六千五百八十一萬八千六百十八元至日本之高木、偕成、一吉三家證券公司，供丙○○個人購買日本公司之股票，該款項僅匯回日幣二筆九百餘萬元外，其餘既未返還公司，亦未正式記帳，由丙○○侵占入己。（二）自七十九年十一月間起至八十二年間止，丙○○基於概括之犯意，先後多次將東南旅行社公司之資金貸與他人、他公司、股東及其自己，計除貸與新台幣（下同）一千萬元予蘭心賓館，業經常務董監事會議（以下簡稱常董會）同意外，餘均由其私自借予台灣鏈條廠股份有限公司（以下簡稱台鏈公司）六千五百四十萬元、東旅公司一千萬元、楊紘雄五百萬元、甲○○九百五十萬元、古度文二千七百八十萬元、呂良恩一千萬元，以及丙○○自己借用七千五百卅二萬元，總計借出二億零三百零二萬元，以上借款人簽發借款之支票均不獲兌現，本金、利息均無從求償，致生損害於東南旅行社公司之財產。（三）八十一年六月間，丙○○挪用東南旅行社公司資金三千七百十二萬八千三百二十八元向台灣台中地方法院拍賣承受原屬台鏈公司之廠房不動產，並以東旅公司名義登記所有權人。嗣於八十二年三月間委由甲○○出售予欣美實業股份有限公司（以下簡稱欣美公司），得款四千二百五十萬元，尚未繳回公司記帳，即逕由甲○○分得二千萬元，另由東亞公司借用一千二百萬元，餘由丙○○分得，均花在其個人各別經營之事業淨盡，予以侵占入己。（四）八十二年一月間，丙○○以東旅開發公司所有之坐落新竹縣香山段四二八、四二九、四二九－一、四二九－三、七八五－二、七八五－一○○至七八五－一○九、七九二、七九四、七九五、八○五、八○五－十至八○五－十三地號共二十四筆土地，以其自己、乙○○、不知情之東旅開發公司股東王耀庭及東南旅行社公司在東旅開發公司之股東代表之一廖高義等四人名義，向中央信託局抵押借款各五千萬元合計二億元，尚未繳回公司即由丙○○挪用其中一億八千萬元以支付於其個人及乙○○在大陸投資之武夷山休閒中心與高爾夫球場俱樂部，另二千萬元供東旅開發公司發放員工薪資之用等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，及共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；論處上訴人乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，及共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，審理事實之法院，應將其依職權認定與論罪科刑有關之事項詳記於事實欄，始足為判斷適用法令是否正當之準據。而刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪，係以就業務上持有他人之物，變更持有意思而據為自己或第三人不法所有為其構成要件，抑且以具有從事此項業務之人為犯罪主體。本件原判決論處上訴人丙○○、甲○○等共犯業務侵占罪刑，並未認定彼等係屬從事業務之人，逕以業務侵占罪責相繩，已嫌失據。又其事實欄固記載丙○○基於概括犯意，與甲○○共同或分別意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之公司財產。其中於八十一年六月間，由丙○○挪用東南公司資金三千七百十二萬八千三百二十八元，向台灣台中地方法院拍賣承受原屬台鏈公司之廠房不動產，並以東旅公司名義登記所有權人。嗣於八十二年三月間委由甲○○出售予欣美公司，得款四千二百五十萬元，尚未繳回公司記帳，即逕由甲○○分得二千萬元，另由東亞公司借用一千二百萬元，餘由丙○○分得，……予以侵占入己。惟上訴人丙○○、甲○○均否認有何共犯業務侵占犯行，丙○○在原審辯稱：支出三千七百萬元標購台鏈公司之廠房，經東南旅行社公司常務董事會於八十一年六月十八日同意，且經正常會計程序出帳，而東旅公司受東南旅行社公司委託將該不動產出售後，得款四千二百五十萬元，支付仲介費一百九十一萬元後，甲○○及東亞公司各向東南旅行社公司借款二千萬元及一千二百萬元，餘款三百九十萬元因東旅公司售予欣美公司尚有糾紛及佣金收據尚未取得，而無法與東南旅行社公司結帳，故將得款先用於自身之週轉及東南育樂公司間之往來，並無侵占之不法所有意圖云云。稽之丙○○提出卷附之不動產買賣契約書所載，原台鏈公司之廠房，由東旅公司出售予欣美公司，買賣價金四千二百五十萬元，仲介人為吳美齡，依授權書之記載，仲介人吳美齡按買賣交易總金額百分之一取得酬謝佣金，及甲○○以所經營之富國工程行簽發之台灣省合作金庫中山路支庫○八一六二一號帳戶，八十二年十二月二十日期，金額二千萬元；乙○○以東亞公司簽發之台灣省合作金庫長春支庫三五三五○○號帳戶，八十二年十二月十六日期，金額一千二百萬元之支票影本各一紙（見八十三年度偵字第四五九五號卷第十四頁、一審卷第一八三頁及其外放證物袋）以觀，並參以證人林慧芬於八十四年三月九日在原審調查時證述東旅售台鏈公司廠房得款，二千萬元借甲○○，一千二百萬元借東亞付機票錢，東旅老闆丙○○，有調度之權，借錢時之支票由其交給東南出納科經理之語（見原審卷第一八四頁）。上訴人丙○○之上述所辯似非全然無據。果其承受台鏈公司之上述廠房資金確經東南旅行社公司董事會同意，且依正常會計程序支出，則其所為，是否挪用東南旅行社公司之資金，該當業務侵占罪之構成要件，即非無疑﹖而嗣後由東旅公司委託乙○○為代理人出售予欣美公司，據卷附之授權書及不動產買賣契約書（見一審外放證物袋）所載，該甲○○以其個人身分經東旅公司授權；與欣美公司訂立不動產買賣契約，係以東旅公司代理人身分為之，則其代理東旅公司出售原台鏈公司廠房所得之款，果經東旅公司之同意，要亦非屬無權處分。況於借予其本人二千萬元及借予東亞公司一千二百萬元，又均出具上述之支票為借款憑證，似亦難認其有何據為自己或第三人不法所有之意圖。且原判決已就上訴人乙○○（東亞公司負責人）借款二千萬元部分，以證人林慧芬之上述所證，採為判決之基礎，認該公司向其母公司（似指東南旅行社公司）借款，既合於東南旅行社公司章程規定，乙○○自無與丙○○成立業務侵占或背信犯行可言，而為上訴人乙○○無罪之判決（見原判決理由五、㈡、㈢部分所載），則就同一證據資料，作相異之證據判斷，亦有可議。又原判決事實認定甲○○出售原台鏈公司廠房予欣美公司得款四千二百五十萬元，甲○○分得二千萬元，東亞公司借用一千二百萬元，餘款由丙○○分得等情。惟據卷附之上開不動產買賣契約書所載賣得總金額之百分之一應為仲介人吳美齡之佣金，佣金部分究有無自交易總金額內予以扣除﹖丙○○分得之實際金額若干﹖原判決事實欄毫無記載，尚不足據以判斷其適用法律是否正當，亦有未洽。原審未於審判期日，就上訴人等否認犯罪所為有利之辯解事項，及丙○○分得之確實金額為若干﹖予以調查清楚，復不於理由內加以論列，遽予論處其罪刑，不免速斷，自不足以昭折服。㈡、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。本件原判決事實一、㈣部分，上訴人丙○○、乙○○亦均矢口否認犯罪，丙○○在原審辯稱：此部分係經東南旅行社公司常董會之決議，且所借款項係在其持有東旅公司之股份價值範圍內，在借款之初，並已承諾以其所持有之股份擔保系爭借款之償還，該借款有足資為債權償還之擔保品，足證其主觀上並無為自己不法利益或損害公司財產之意圖。乙○○辯稱：其僅是丙○○投資大陸（指武夷山休閒中心及高爾夫球場俱樂部）之人頭，本身並未投資分文各等語；及丙○○於八十三年十二月十二日在原審具狀辯稱：其經董事會同意後，以東旅公司之上開土地抵押借得之二億元，其中一億八千萬元係匯至大陸投資武夷山高爾夫球場，另二千萬元係借予東旅開發公司用於員工薪資之發放與購地等營業支出，並未任意花用，且該二億元借款之利息由其按期繳納（每月一百六十萬元，共繳十三個月），而非東旅公司繳納，乙○○未參與本案之投資故稱利息是東旅公司在繳云云，並非事實。而武夷山高爾夫球場原係東南旅行社公司於八十年所投資，至八十一年十二月由於常務董事李清松一人反對繼續投資，其為履行先前對福建旅遊局之投資承諾，並維持東南旅行社公司之信譽，始由其一人扛起該項投資，並由東南旅行社公司於八十一年十二月十七日決議「公司不投資武夷山休閒中心及高爾夫球場俱樂部，但可借款給董事長所籌組之公司，並照規定給付利息」，因此同意其以關係企業即東旅公司土地抵押貸款用以投資，應無背信之語（見原審卷第六十三頁背面及第六十四頁）。並請求函致中央信託局查詢，以證明利息確由丙○○繳納，而非東旅公司繳納。稽之卷附之東南旅行社八十一年度第二十四次常董監會議，於八十一年十二月十七日中午十二時召開，出席者計有丙○○、廖高義、李清松、乙○○、甲○○等人，會議討論事項確有如上之決議（見原審卷第八○、八一頁）。果丙○○之此部分貸款確係經東南公司董監事會決議同意借款予其個人在大陸投資武夷山休閒中心及高爾夫球場，而由其自行按月繳付一百六十萬元利息無訛，則其僅係對東旅公司負清償貸款債務之人，似非可逕解為其係為東旅公司或東南旅行社公司處理事務之人。原判決理由㈣認定東南旅行社公司常務董事會從未同意上訴人丙○○將東旅公司所有之上開土地二十四筆提供物上擔保為個人丙○○、乙○○、王耀庭、廖高義等人向中央信託局各借款五千萬元，合計二億元之抵押貸款，……云云，顯與卷內證據資料不相符合，且未就上訴人丙○○、乙○○否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查，與判決不載理由及證據上理由矛盾之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決除乙○○被訴業務侵占之部分外，有發回更審之原因。又丙○○將東南旅行社公司之資金貸與乙○○為負責人之東亞公司四百十萬元，及於八十二年三月間另將出售台鏈公司所得款分與乙○○一千二百萬元認乙○○有犯背信罪嫌部分，因與上開背信論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，應併予撤銷發回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘法官 劉 敬 一法官 洪 清 江法官 李 璋 鵬右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 六 月 四 日