裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由：違反漁業法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第748號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上訴人即被告戊○○上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上四被告共同選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因被告等違反漁業法案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第212號中華民國97年5月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6320號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物，均沒收。
丙○○共同犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示之物，均沒收。
戊○○、乙○○共同犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、丙○○前因違反漁業法案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於民國（下同）九十六年三月十三日易科罰金執行完畢。仍不知悔改。
二、丙○○與丁○○、戊○○、乙○○共同基於以毒物捕魚之犯意聯絡，於九十六年十二月五日上午四時三十分許，共同駕駛戊○○所有之無籍膠筏，由雲林縣北港溪出海至北港溪外海０．五公里蚵架處，以將氰化物毒物投入海中，再撈捕遭毒化魚類之方式，共同採捕水產動物之魚類。嗣於同日中午十二時許，在雲林縣北港溪松山橋下為警當場查獲，並扣得渠等所捕得漁獲共一一０四公斤（詳細魚種及數量詳如附表編號一所載）、戊○○所有之無籍膠筏一艘、自製保力龍浮具一個及渠等共有如附表編號二至五所示之漁網二包、手套三支、網袋一批、尼龍袋一組等物。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。有最高法院九十六年度台上字第四一七七號判決可參。查，行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所之檢驗報告，並非審判長、受命法官或檢察官及上級檢察機關首長依上開規定命行政院農業委員會農業藥物試驗所所為之鑑定，且被告選任辯護人爭執上開鑑定之證據能力。是本院認該鑑定報告無證據能力。
二、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。
刑事訴訟法第八十八條定有明文。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條亦有明定。查，本案係行政院海岸巡防總局第十三海巡隊查緝毒魚專案小組成員接獲情資，得知被告等人出海毒魚，遂駕駛查緝艇查緝，於發現被告等所駕駛之舢舨行跡可疑，且見有人拿漁網在水面上撈魚，欲前往登檢查緝時，被告等人駕駛該舢舨往北港溪逃逸，至雲林縣北港溪松山橋下，始為警逮捕，業據十三海巡隊分隊長 莊金裕 於偵訊及原審證述在卷（見偵卷第60頁、原審卷第89─90頁）。是依被告等人當時之行逕顯露有犯罪痕跡，海巡隊人員自得依準現行犯逮捕被告等人，並依法搜索。故十三海巡隊員警逮捕被告等人之行為並未違反刑事訴訟法之上開規定。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件警員 邱忠銘 於九十七年三月五日出具之職務報告（見偵卷第100─101頁），係被告以外之人，於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且被告等爭執該項證據之證據能力，而此項證據又無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定傳聞證據具有證據能力之例外情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上開職務報告不得作為本案證明被告有罪之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○均矢口否認有何毒魚犯行，均辯稱：我沒有毒魚，我們是九十六年十二月四日下午四點半去放網，隔天上午四點半去收網云云。被告丁○○另辯稱：查獲當時要求當場檢驗，但警察說要帶回去化驗，如果當場檢驗的話不會有毒，拿回去化驗之後就有毒云云。被告丙○○之辯護人為其辯護稱：本件除了檢驗報告有氰化物毒物反應之外，沒有其他證據可以證明被告以氰化物毒魚，不排除北港溪沿岸工廠排放廢水可能含有毒物，被告在查獲前一天架網，事隔一天之後，如果有別人投放毒物或是工廠排放毒物導致魚撞網，使被告的網內有毒物反應，並不違反經驗法則，且若該海域曾經被排放毒物，網子碰到水也可能有毒物殘留，尼龍袋是從船頭取出，不排除有碰到有毒海水情況，有毒物反應不足以證明被告投毒行為，且海巡隊人員之證言，均不能證明被告確實從事投放毒物行為，都是主觀臆測之語，並非親眼所見等語。
二、經查：
（一）被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○於九十六年十二月五日上午四時三十分許，由雲林縣北港溪出海至北港溪外海０．五公里蚵架處捕魚，並經海巡隊人員於同日中午十二時許，在雲林縣北港溪松山橋下查獲，並在渠等所駕駛之無籍膠筏上發現如附表編號一所示之漁獲共一千一百零四公斤及附表編號二至五所示之漁網二包、手套三支、網袋一批、尼龍袋一組等物之事實，業據被告四人坦承不諱，且經證人即十三海巡隊警員莊金裕、邱忠銘於原審審理時證述明確，並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三（布袋）海巡隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表一份、現場照片十張（見偵卷第41─49頁）、魚貨數量清單一紙（見偵卷第84頁）、扣案之無籍膠筏一艘、自製保力龍浮具一個、漁網二包之照片六張（見原番卷第29頁、第40─41頁）在卷可稽，及扣案之手套三支、網袋一批、尼龍袋一組可證。故被告丁○○等四人確係於九十六年十二月五日上午四時三十分許，至雲林縣北港溪外海０．五公里蚵架處採捕魚類，並於當日中午十二時許為警查獲，扣得如附表所示之物等事實，應堪認定。
（二）如附表編號一所示扣案之漁獲一千一百零四公斤，經警取樣部分魚類（變身苦、鯛魚、魟魚、石班、烏魚），及將扣案之手套、網袋、尼龍袋，送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗結果，發現送驗之變身苦、石班，其魚肉、魚鰓、內臟、魚鱗；鯛魚之魚鰓、魚鱗；魟魚之魚肉、魚鰓、內臟；烏魚之魚肉、魚鰓、魚鱗；扣案之手套、網袋（送檢編號附件七）、尼龍袋，均有氰化物反應，業據證人該試驗所殘毒管制組組長甲○○於本院審理時證述在卷（見本院審理筆錄4─7頁）。足見被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○四人採捕之魚獲已受氰化物毒化。參以同時送驗之對照組，其中僅鯛魚、石班之魚鰓部位，檢驗出有氰化物反應，與被告捕獲取樣送驗之魚類相比，被告捕獲取樣送驗之魚類受氰化物污染程度遠高於對照組魚類氰化物之含量，且被告四人所使用之手套、網袋（送檢編號附件七）、尼龍袋，亦同樣被檢驗出有氰化物反應，顯見被告四人所採捕之漁獲，係由其等以投放氰化物於海中，再撈捕遭毒化魚類之方法所得無訛。況使用氰化物捕魚，為非法行為，如非欲獲取暴利，當不致恣意為之，且一般人亦不可能隨意傾倒氰化物，是氰化物之使用，具有風險性及成本考量，因此，在廣闊海面上，施放氰化物，行為人必選定某一區域方式投放，以便在該特定區域捕撈遭毒化之漁類，豈有耗費人力、時間、油料及駕船出海之風險，卻將毒斃之漁獲，任由他人取得之理。被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○四人辯稱其等並無毒魚及其等係於九十六年十二月四日下午四時三十分放網，於翌日再前往收網云云，顯係卸責之詞，不足採信。辯護人所稱：可能是別人投放毒物或工廠排放毒物致使漁獲有毒物反應，漁網、尼龍袋可能因為碰到毒海水而有毒物殘留云云，亦不足採。本件海巡隊人員莊金裕、邱忠銘雖未親眼見到被告四人有投放氰化物之行為，但依上開事證，已足認被告四人確實有使用氰化物毒物採捕魚類。
（三）被告丙○○於原審之辯護人聲請傳喚之證人 翁圖 ，到庭雖證述有看到被告等人用三層網抓魚及現場仍有其他船隻作業等情形。然其亦證稱：我到那裡的時候，被告他們就已經在那裡抓魚，距離我約一百多、兩百公尺等語。足認證人翁圖並非於被告採捕魚類時全程在場，無法知悉到場前被告等人之行為。況證人翁圖係前往蚵架工作之人，又與被告船隻相距一、二百公尺，自無可能始終注意被告等人動靜，所為上開證言並不足為被告等人有利之認定。
二、綜上所述，可知被告四人所辯，僅係其等卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○所為，均係違反漁業法第四十八條第一項第一款之採捕水產動物，不得以使用毒物方法為之之規定，所為係犯同法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪。
（二）被告四人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告丙○○有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原審引用行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所之檢驗報告作為本案認定被告等有以氰化物毒魚之證據，惟該檢驗報告於原審時所引用之檢驗報告，並非該試驗所所發函，且未經報告簽署人簽名之檢驗報告（見原審卷第86─90頁），自屬鑑定機關非正式所為之檢驗報告，原審據而引用，自有未洽。
（二）被告上訴意旨仍執前詞否認有毒魚之犯行，雖無理由，惟其指摘原審所引用之檢驗報告，認應無證據能力，則為有理由。又檢察官上訴意旨則以原審未將本案被告所使用之膠筏沒收，尚有不當等語指摘原判決不當，惟依下列所述，本院仍認該膠筏以不沒收為宜（詳六、沒收部分：（三）），是檢察官上訴為無理由。茲原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。
五、科刑部分：爰審酌被告丁○○、丙○○二人均有違反漁業法之前科，仍不知悔悟，再為本件犯行，被告戊○○、乙○○為初犯，被告四人以毒物方法採捕水產動物，所為影響海洋生態、破壞海域環境，並危害漁業健全發展，及其等犯後均否認犯行、百般狡辯，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項以下所示之刑，並諭知被告戊○○、乙○○所處有期徒刑易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表編號一所示之漁獲共一千一百零四公斤，係被告等人以毒物方法採捕所得之漁獲物；另扣案如附表編號
二、四所示之漁網二包、網袋一批，係用以採捕水產動物之漁具，且為被告四人共有之物，此已據被告丁○○供明在卷（見原審卷第117背面），均應依漁業法第六十八條之規定沒收之。
（二）扣案如附表編號三、五所示之手套三支、尼龍袋一組，雖非採捕之漁獲物及漁具，但係被告四人所共有且係供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
（三）按刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量（最高法院19年上字第1651號判例參照）。查本件扣案之無籍膠筏一艘及自製保力龍浮具一個，雖為被告戊○○所有供本件犯罪所用之物，惟並非違禁物，其仍具有其他用途，非專供犯罪所用之物，且無籍膠筏財產價值不低，如將之沒收，亦不符比例原則，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，漁業法第六十條第一項、第六十八條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年10月28日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國97年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
漁業法第60條第1項：
(罰則(一))違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣15萬元以下罰金。
違反主管機關依第44條第1款、第2款所為之公告事項者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────────┼────┼──────────┤│1│黑格│794公斤│漁獲量總計1,104公斤││├────────────────┼────┤│││變身苦魚│134公斤│││├────────────────┼────┤│││紅鰽│21公斤│││├────────────────┼────┤│││牛港黲│4公斤│││├────────────────┼────┤│││烏魚│22公斤│││├────────────────┼────┤│││魟魚│17公斤│││├────────────────┼────┤│││鱸魚│16公斤│││├────────────────┼────┤│││海鰻│6公斤│││├────────────────┼────┤│││紅鼓│5公斤│││├────────────────┼────┤│││帕頭仔│47公斤│││├────────────────┼────┤│││石斑魚│24公斤│││├────────────────┼────┤│││剝皮魚│3公斤│││├────────────────┼────┤│││沙腸魚│4公斤│││├────────────────┼────┤│││午仔│3公斤│││├────────────────┼────┤│││雜魚│4公斤││├──┼────────────────┼────┼──────────┤│2│漁網│2包││├──┼────────────────┼────┼──────────┤│3│手套│3支││├──┼────────────────┼────┼──────────┤│4│網袋│1批││├──┼────────────────┼────┼──────────┤│5│尼龍袋│1組││└──┴────────────────┴────┴──────────┘