裁判字號：臺灣高等法院111年聲字第3190號刑事裁定
裁判日期：民國111年09月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定111年度聲字第3190號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人郭智斌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1503號），本院裁定如下：
主文郭智斌犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人郭智斌因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款（跨定刑）規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370條定有明文。刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又法院酌定應執行刑時，雖非必須按一定折數計算，然為合於比例原則，法院對於被告所犯各罪定應執行刑時，除應審酌被告之人格、各罪間之獨立程度、犯罪之時間及空間、侵害法益之異同及對被告施以矯正之必要性等一切情況為妥適之裁量外，亦應斟酌被告所犯各罪雖曾量處較重刑期及基於該較重刑期所定應執行之刑，其中部分犯罪如經撤銷改量處明顯較輕之刑度者，應依相當比例酌定較短之應執行刑；否則，對於已撤銷改判處明顯減輕相當之刑度者，若仍定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行刑相當之刑期，即難謂符合比例原則（最高法院108年度台抗字第533號裁定意旨參照）。
三、經查，受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處如附表所示之刑，且均經確定在案，此有本院被告前案紀錄表及如附表所示判決書附卷可稽。又附表編號1至3所示之罪刑得易科罰金，與附表編號4至11所示之罪刑不得易科罰金，符合刑法第50條第1項但書不併合處罰之要件，然受刑人業已請求檢察官聲請定應執行刑，此有定刑聲請切結書在卷可參，自應依據刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官以本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑3年9月為下限，以宣告刑總和有期徒刑30年2月為上限），並參酌⑴如附表編號1至3所示之罪，曾經臺灣士林地方法院以110年度聲字第572號裁定定應執行有期徒刑8月確定。⑵如附表編號如附表編號4至11所示之罪，原經臺灣新北地方法院以109年度訴字第1103號判決判處有期徒刑7年3月、7年3月、7年2月、7年3月、7年3月、7年3月、7年3月、7年3月，並定應執行有期徒刑9年，受刑人就有罪部分上訴後，經本院以110年度上訴字第1351號判決撤銷原判決關於受刑人有罪部分，改判處有期徒刑3年8月、3年8月、3年7月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年9月，並經最高法院以111年度台上字第1755號判決駁回上訴確定；再考量受刑人所犯如附表編號4至11之罪均為販賣第二級毒品罪，其犯罪類型、行為態樣相同或類似，於合併處罰時，此部分責任非難重複之程度較高，及受刑人各犯罪情節、侵害法益、犯罪次數、犯行間時間關連性暨整體犯罪評價等總體情狀，且參酌受刑人就本件定應執行刑之意見（見本院卷第15頁）綜合判斷，定其應執行之有期徒刑如主文所示。至受刑人所犯附表編號1至3之罪雖業經執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟附表編號2至11之罪係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，符合數罪併罰要件，仍應合併定其應執行之刑，僅由檢察官於指揮執行時扣除已執行完畢部分之徒刑，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國111年9月27日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官程欣怡中華民國111年9月28日