裁判字號：最高法院107年台上字第1302號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第1302號上訴人 何建宏 選任辯護人 林禮模 律師上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月7日第二審判決（105年度醫上訴字第1747號；起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1601
9號、103年度偵字第8847、12077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人何建宏上訴意旨略謂：㈠我雖有原判決事實欄一所示的數個輸入禁藥及醫藥器材的行
為，但都是基於成立醫美診所營業的概括犯意所為，且侵犯同一個社會法益，應當祇能評價為包括一罪，或是同種想像競合犯，或是接續犯。原審未審酌我的主觀犯意，徒因上揭行為，時間可分，遽逕依數罪論處，顯然過度評價，違反罪責相當原則，有判決適用法則不當的違誤。
㈡就原判決事實欄四─㈠部分，我固然有販賣一個18組美白針
（非屬禁藥）的療程予 鄭伊 荍（按此人所犯與上訴人共同違反醫師法、販賣禁藥罪，經第一審判罪、緩刑，嗣於原審撤回上訴，確定在案），但 鄭伊荍 係在 雷濬嶸 醫師（此人所犯販賣禁藥部分，經檢察官為緩起訴處分確定）看診後，再由護士張涵菲（原名 張千玫 ；此人所犯與上訴人共同違反醫師法部分，經第一審判罪、緩刑確定）依循醫師指示療程，施打該針劑，我並未參與，何來違反醫師法之有？何況原審亦認定鄭伊荍第1次施打上揭針劑時，確經醫師看診、開立處方，以美白療程而言，一個療程即需施打3至4次美白針，如同醫師的連續處方一般，張涵菲為後續的針劑施打行為，當屬受醫師指示下執行的醫療行為。原審未加辨明，僅憑非本件看診醫師張○引的證言，遽為我此部分有罪的認定，當有採證違反證據法則，並查證未盡的違失。
㈢就原判決事實欄四─㈢─⒈部分，證人即接受微整型者林○
蓎（原名林○沂）一再表示其在施打肉毒桿菌前，有核對過醫師及護士的執照，醫師、護士均在場等語，張○引亦證實確有受我之邀，在鄭伊荍的住處，為人施打肉毒桿菌之事，張涵菲於調詢時，亦證稱確有其事。原審不察，逕行援引林○蓎在法院審理中，前後不一、含混其詞的證言，作為認定我此部分犯罪的依據，對前揭有利於我的證言，卻不採納，亦未說明理由，自屬判決理由欠備。
㈣原判決主文宣告沒收的金額為新臺幣（下同）386,150元，
然其理由欄所載犯罪總所得，先載為「3,861,250元」，嗣載為「參拾捌萬陸仟壹佰伍拾元」，顯然有判決主文與理由矛盾的違法云云。
三、惟查：㈠第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判
斷其適用法律之當否。再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
再按集合犯係指犯罪構成要件的行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續的特性，此等反覆實行的行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否屬包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視行為人是否出於一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而本院向來之見解，既認販賣、運輸第一、二級毒品罪，立法者在預定之構成要件類型上，並無以反覆實施，始能成立該罪的意旨，非屬「集合犯」；本諸同一法理，藥事法中之輸入禁藥罪、未經核准擅自輸入醫療器材罪、販賣禁藥罪、販賣未經核准擅自輸入醫療器材罪等，同非屬立法者預定為「集合犯」之犯罪類型，尚無因其構成要件中有「販賣」或「輸入」2字，或各次販賣或輸入之時間接近，而異其說法。
原判決業於理由欄三─㈤內，就上訴人所為前揭輸入禁藥、醫療器材之行為，如何在時間、空間上，確屬可分的理由，詳為說明，並析述：上訴人各該次輸入的禁藥、醫療器材，客觀上分別來自不同國家，且各次輸入的行為，在時間上亦有明顯區隔，足認各次行為均具獨立性，而應予分論併罰。
經核於法並無不合。
此部分上訴意旨，置原判決已明白論述的事項於不顧，自作主張，妄指違法，不能認為合法的上訴第三審理由。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否成立
共同正犯），均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
⒈就原判決事實欄四─㈠部分：
原判決此部分主要係依據上訴人迭於調查、偵查、第一審初次準備程序及原審審理中，再三坦認：我沒有醫師資格，確實有以12萬元為價金，販賣一個療程18組的美白針給鄭伊荍，鄭伊荍自行保管針劑，而在醫師不在場的情況下，我以每次500元之代價，委請祇有護士執照的張涵菲幫忙施打該針劑的部分自白；證人即共同正犯張涵菲於第一審審理中，亦自承確有未經醫囑或醫師指示，為鄭伊荍施打美白針之事；另證人即○○醫學大學附設醫院醫師張○引（按於本案曾受上訴人之邀，為人施打肉毒桿菌等針劑）於原審審理中，更詳言：施打針劑，涉及侵入性之醫療行為，縱第1次有醫師處方，但因病人每次打完針，回去後身體狀況容有變化，下次是否適宜施打針劑，尚應經醫師指示判別各等語之證言；顯示上訴人、張涵菲等人不具合法醫師資格的醫事人員查詢匯出資料、醫事管理系統查詢資料；在鄭伊荍住處之搜索暨扣押筆錄、押扣物品清單；查扣美白針注射液等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄四─㈠所載之犯行，因而維持第一審關於此部分上訴人係觸犯醫師法第28條之罪，為集合犯，並依想像競合犯之例，與上訴人另所犯原判決附表三編號2部分（即後述原判決事實欄四─㈢─⒈）之犯行，從一重論處以共同犯販賣禁藥罪刑，駁回上訴人此部分之第二審上訴。
原判決復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有此部分違反醫師法之犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨㈡的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。並析述：
①為他人施打注射藥劑，係屬醫療行為，護理人員祇可在
醫師指示下為之，否則即違反醫師法第28條前段規定，業經臺中市政府衛生局函釋甚明。
②上訴人於第一審準備程序之初，既供明：（請）護士幫
忙施打美白針，不需要有醫囑，嗣改稱此部分有先經雷濬嶸醫師看診；於原審審理時再翻稱有先以電話或其他方式詢問雷醫師各云云，所辯前後不一、矛盾、難信。
③上訴人與張涵菲為前揭違反醫師法之行為，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
⒉就原判決事實欄四─㈢─⒈部分：
原判決主要係依據上訴人坦承確有與鄭伊荍，一起在臺中市○○區○○街鄭伊荍的住處，經營「地下醫美診所」，並有為林○蓎施打未經核准輸入之肉毒桿菌針劑，而收取費用的部分自白；共犯鄭伊荍亦於調詢、偵查及原審審理中，證實上情無訛；證人林○蓎迭於調詢、第一審審理中，一再堅稱：上訴人介紹我至鄭伊荍的住處，由護士張涵菲幫我施打肉毒桿菌，當時未經醫師看診、下處方簽等語之證言等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄四─㈢─⒈所載之犯行，因而維持第一審關於此部分上訴人係觸犯醫師法第28條之罪，屬集合犯，且與前述違反醫師法第28條之行為，包括為一罪，並依想像競合犯之例，從一重論處以共同犯販賣禁藥罪刑，駁回上訴人此部分之第二審上訴。
原判決復對於上訴人此部分僅承認販賣禁藥，而矢口否認有違反醫師法之犯行，所為林○蓎施打肉毒桿菌針劑時，張○引醫師有在場云云的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。並指出：
①衡以林○蓎與上訴人及其他共犯鄭伊荍、張涵菲等人，
素無恩怨，事後又未對上訴人等共犯要求任何民事賠償，當可排除故意誣指的動機（稽諸林○蓎於第一審審理作證之初始，經告以偽證罪刑責，並命具結以擔保證言之真正，應無甘冒偽證罪風險，設詞誣陷之可能；再參諸證人張○引於原審作證時，未曾證實有親自或指示他人為林○蓎施打針劑之事），益徵林○蓎所證非虛。
②張涵菲雖稱：為林○蓎施打針劑者為「醫師」云云，然
與林○蓎所證情節不符，（況與上訴人僅稱「醫師在場」〈非親自執行〉之情，未盡相符），應係附和上訴人之詞，尚無足取。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。
㈢判決文字，如有顯然誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本
旨者，縱經宣示或送達後，仍可由原判決之法院予以裁定更正，觀諸司法院釋字第43號解釋意旨即明。
原判決於理由欄四─㈣倒數第3、4行，固載敘：「以上被告未經扣案之犯罪總所得為『3,861,250』元」，然綜觀原判決全文，即知上揭金額之記載，顯係「386,150元」之誤寫，並不影響於事實之認定及判決本旨，尚難執為適法的第三審上訴理由。
綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年6月7日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月12日