裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第587號刑事判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第五八七號
上訴人即自訴人癸○○
辛○○共同代理人丁○○擔當訴訟人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人吳國聖右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年十二月六日第一審判決（八十七年度自字第一四二號，臺灣臺中地方法院檢察署移送審理案號：八十七年度偵字第六六００、九二九三、一一二三一、一一二三０號、八十八年度偵字第六四一、一０六九九、八七六號）提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署移送本案併案審理（九十年度他字第二０八二號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○與 曾文軍 （業經本院以八十九年度上易字第九五五號判處有期徒刑三年確定）係父子關係，二人分別為廣鎮實業有限公司（以下簡稱廣鎮公司）及廣永利開發股份有限公司（以下簡稱廣永利公司）之負責人，均明知廣鎮公司財務困難，並無依約給付之能力，然為欺誘消費者價購渠等興建坐落於臺中市○區○○段一小段四、四─五地號等三十七筆土地上之「廣擎天都會摩登屋」或「廣擎天國際商業大樓」之房屋及基地，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，勾串謀騙詐財，於民國八十二年間大肆刊登「擁有香港永安集團國際百貨經營的卓越實力保證」、「百分之七十產權保留自營，百分之三十產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險」等不實廣告，致使癸○○、辛○○等人（詳如附表所示）陷於錯誤，誤信渠等有給付能力，分別與廣鎮公司不知情而代理庚○○及廣鎮公司之員工訂立房屋、土地買賣契約，而買受上開大樓之套房或商場店位，上開房地價金除自備款外，其餘款項則約定以銀行貸款支付（亦有部分購買戶係約定自行支付全部價款，不辦理貸款），同時承購戶亦有另與曾文軍經營之廣永利公司分別簽訂店位租賃、委託代管契約（指曾文軍與承購戶簽約同意承租交屋後之承購戶之店位加以經營之契約），藉以加強消費者之購買信心，致使癸○○等人陷於錯誤，誤認廣鎮公司確有履約能力而分別與該公司訂立房屋、土地買賣契約書，而分別繳納如附表所示款項並繳納新臺幣二至十萬元不等之過戶手續暫收款（均詳如附表所示），嗣庚○○於八十三年六月十四日及八十四年八月十一日間分別以上開基地為擔保向彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）辦理貸款而設定第一、二順位抵押權（最高限額分別為十四億元及六億元，共計貸得約十六億六千萬元），依上開土地預定買賣契約書之約定，庚○○及廣鎮公司應於買賣標的物點交前負責塗銷上開抵押權登記，詎上開房地於八十六年七月間屆點交時期，庚○○非惟仍未能依約將前述第一、二順位抵押權登記塗銷，庚○○明知自己與廣鎮公司並無給付能力，竟仍與曾文軍利用不知情之公司員工，向癸○○等人誆稱：所有權已移轉登記之買受人只要自己名義辦理第三順位抵押權貸款、或以現金付清全部屋款；或稱所有權尚未移轉登記之買受人只要繳清自備款，其必將前述第一、二順位抵押權塗銷；或稱將所有權移轉登記予買受人，使癸○○等人陷於錯誤，而同意以自己名義向彰化銀行辦理第三順位抵押貸款以支付房地價金尾款、或以現金付清全部屋款、或繼續給付價金，未料至八十七年三月二十五日，庚○○等人未能清償向彰化銀行之抵押貸款，塗銷上開第一、二順位抵押權，是遭彰化銀行將系爭房地假扣押，使癸○○等人或取得之土地所有權仍負擔有最高限額二十億元之抵押債務或因此而未能再為所有權之移轉登記；曾文軍則係於上開建物使用執照取得後，遲不履行支付租金之義務，卻佯稱：「香港永安公司財務有問題，隔間無法施作」等詞作為搪塞，以 達渠 等詐欺取財之目的。
二、案經癸○○、辛○○提起自訴及臺灣臺中地方法院檢察署移由臺灣臺中地方法院及本院併案審理。
理由
一、上訴人即被告庚○○經合法傳喚，未於言詞辯論期日到庭，於本院調查期日固不諱言伊係廣鎮公司負責人，而以廣鎮公司名義將上開房地賣與自訴人癸○○、辛○○與附表所示被害人，並由曾文軍與承購戶等人簽訂店位租賃、委託代管契約等情，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱係因前揭建物地下商場銷售成績不理想，致週轉不靈始未能依約履行，伊並無不法所有之意圖云云；惟查，右揭事實，業據自訴人及代理人丁○○於原審及本院審理時暨被害人 林奘弘 、甲○○、乙○○、壬○○、丙○○等於本院八十九年度上易字第九五五號案件、臺灣臺中地方法院八十七年度自字第八三七號案件調查、審理時指述綦詳，並有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、店位租賃及委託代管契約書、廣告文宣、台中市政府工務局製發之（８２）中工建字第０五三三號建造執照等附本院卷及本院八十九年度上易字第九五五號卷、臺灣臺中地方法院八十七年度自字第八三七號卷足稽，又廣鎮公司係與「台灣省青果運銷合作社」（以下簡稱青果合作社）合建前揭建物，由青果合作社提供台中市○區○○段一小段四、四之五、五之六、五之十一地號等四筆土地與廣鎮公司興建辦公大樓，依雙方合建契約第五條明定：簽約時由廣鎮公司先繳交保證金新臺幣（下同）五千萬元，俟領到建築執照後，再付保證金五千萬元，金額總計一億元；廣鎮公司於八十年九月二日簽約時雖已繳交五千萬元之支票充作保證金，但對於依約應於領得建築執照之日即八十二年四月十四日，應繳足之第二筆五千萬元保證金部分，即因資金週轉發生困難，無法如期一次繳足全部之五千萬元保證金，青果合作社臺中分社經理 蔡土明 明知廣鎮公司之財務狀況已出現危機，雖經發函催討未支付，然卻與被告庚○○二人共謀基於為廣鎮公司不法利益之犯意聯絡，而違背其任務，未事先呈報青果合作社總社及理事會之同意，即自行決定廣鎮公司延期繳納，廣鎮公司遂將其餘五千萬元之保證金，以發票日各為八十二年十月二十九日、八十二年十一月十日，面額均為一千五百萬元及發票日八十二年十一月十八日面額二千萬元，付款人均為華南銀行五權分行為付款人之支票三張，交由青果合作社台中分社，以為第二期五千萬元保證金之支付；其後該八十二年十一月十八日期二千萬元保證金之支票仍因廣鎮公司無力支付而退票，廣鎮公司遂再分別於八十二年十一月十八日、八十二年十二月十一日、八十三年三月十五日、八十三年五月十八日連續多次開票換回前無法兌現之支票，被告與蔡土明所犯背信犯行因而經本院以八十九年度上易字第四九五號各判處有期徒刑一年六月確定，有判決書附本院卷三第二頁起及本院八十九年度上易字第四九五號案卷附合作興建大樓契約書影本、台中市政府工務局建管課八十二年四月十六日核發之建築許可證影本、青果合作社函影本、青果合作社現金轉帳傳票影本可參，又經本院函調被告及廣鎮公司之退票紀錄，被告固自八十三年九月三十日始開始有註銷退票紀錄，廣鎮公司則自八十四年十月十六日開始有註銷退票紀錄，然退票紀錄係外人得輕易查得之徵信資料，商界人士必係至財務狀況已完全無法支應狀況下，始會放任支票退票，是不能認被告於有退票紀錄時財務始發生困難，廣鎮公司於八十二年起開始銷售前揭房屋，自已開始收取訂金及分期款等款項，前揭五千萬元保證金債務卻仍一再展延無法按期支付，又經本院調閱廣鎮公司借款紀錄，廣鎮公司自八十三年六月一日起，即開始以前揭建案土地為擔保向彰化銀行貸得多筆款項（被告自承共計貸得十六億六千萬元），有彰化銀行函、放款帳戶一覽表、放款帳戶資料表在卷可參，既已貸得鉅額款項，卻仍無法支應到期票款，致造成被告及廣鎮公司大批退票紀錄，綜核上情，是可認被告及廣鎮公司早於八十二年間，即開始銷售前揭房地時，其財務狀況即已係左支右絀，周轉困難，被告又辯稱房屋建成後，彰化銀行不肯就建物估價繼續貸款，伊始周轉不靈，然被告就前揭土地共設定本金最高限額二十億元之最高限額抵押權予彰化銀行而貸款，有土地登記簿謄本附本院卷一第九十四頁起可參，被告並確已貸得十六億六千元，亦據被告自承在卷，惟依其所述伊現卻僅償還其中一億餘元（本院卷二第三十三頁），已貸得之款項既仍有約有十五億元未能清償，豈可將其倒閉原因歸咎於銀行未繼續貸款，又被告辯稱廣鎮公司於八十六年九月間仍繳交利貸款利息五十四萬九千五百八十二元，是未詐欺云云，然此筆繳交利息金額與被告詐欺金額對比顯屬九牛一毛，被告既意欲繼續自彰化商業銀行取得貸款，自會以詐得購屋款或甚至以原貸得款項之一部繳納此貸款利息，是尚不得以其於八十六間仍曾繳納少額利息即謂非詐欺，被告再辯稱房屋蓋成後，彰化銀行不肯辦理估價貸款，伊始會倒閉云云，然證人即原彰化銀行經理戊○○已至本院證述建築融資一開始是以土地先供擔保，並在申請時即先算好建築貸款之金額，並按工程進度撥款，本案建築融資均係按雙方原約定辦理，辦理分戶貸款時，建商應先將貸款還清，再由承購戶至銀行辦理分戶貸款，廣鎮公司倒閉與彰化商業銀行無關等語，有訊問筆錄可參，被告庚○○既明知自己並無足夠之給付（履約）能力，竟仍向被害人等眾多消費者處取得鉅資，並向銀行貸得鉅額抵押貸款，嗣未能依約移轉所有權予購買戶或縱已將所有權移轉登記予購買戶惟未能塗銷鉅額之抵押設定，是被告詐欺意圖彰彰甚明；其上開辯解，要係事後卸責之詞，無可採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告利用不知情之廣鎮公司員工詐欺，是為間接正犯。被告庚○○與曾文軍就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯。被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條應以一罪論，並加重其刑，原審依據前揭規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定對被告依法論罪，並審酌被告庚○○犯罪之動機、目的、手段，對消費大眾權益造成鉅大損害高達數億元之多及迄今仍未賠償被害人損失等一切情狀，判處被告有期徒刑四年，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，上訴人癸○○、辛○○上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，均無理由，應予駁回。
三、查本件除癸○○、辛○○二人以外之被害人為被告詐欺之事實，因與本件自訴人癸○○、辛○○二人提起自訴之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自得就全部之犯罪事實加以審理，併予敘明。
四、又自訴人又稱被告尚有涉犯刑法上之背信、偽造文書罪嫌等情，其情略以：（一）被告庚○○使蔡土明等人違背職責，讓被告延繳履約保證金，並行文同意被告「最高金額貸款限制及青果社為第二順位抵押權」之取銷，因認被告涉有背信罪嫌云云，惟按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其犯罪構成要件。是以背信罪，係以行為人為他人處理事務為前提，所謂他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院著有四十九年度台上字第一五三０號判例可資參照。惟如附表所示之本件被害人等與被告間僅係成立房地買賣契約關係，係屬相對人之法律關係，並非受承購戶之委任而處理事務，是尚與前揭背信罪之構成要件不符，尚難以背信罪相繩。（二）另自訴人又稱被告將與自訴人等之買賣日期變造並提供給地政機關登記於公文書上，致自訴人因而受損，另又涉犯偽造文書罪嫌云云。然查：被告究以何種方法？將其與何人之買賣契約日期變造並提供給地政機關登記於公文書上？致渠等因而受有如何之損害？被害人等均未提出任何事證以實其說；再被害人所指被告與曾文軍、 鄭祈全 、 蔡茂興 等人未經自訴人對保承諾，逾越印信授權限度，擅自作他項權利設定等情，亦有涉犯偽造文書罪嫌云云，然查被害人等承購臺中市○區○○段一小段四、四─五地號部分持分土地，彰化銀行分別於八十三年六月十六日及八十四年八月十四日共同設定十四億元及六億元抵押權；及同地號所在其上之建物即臺中市○○路○○○號地下一層持分十萬分之二０八建物，亦經彰化銀行於八十六年五月三十一日追加抵押權共同設定上開十四億元及六億元為作廣鎮公司對彰化銀行申貸建築融資之擔保，此有土地及建物登記簿謄本足憑。而被害人承購臺中市○區○○段一小段四、四─五地號部分持分土承購上開土地及建物之所有權移轉登記日期為八十六年六月二十八日，均係上開二抵押權設定登記之後，亦即彰化銀行辦理抵押權登記時，渠等均尚未取得系爭房地所
有權，則彰化銀行按持分辦理抵押權登記係屬合法；且依渠等與廣鎮公司簽立之買賣契約書附件之「代辦貸款委託書」之約定：「甲方（即承購戶）承認本項貸款為應繳土地價款之一部分，並同意委託乙方（即廣鎮公司）全權代辦所購房屋及基地持分產權提供設定抵押權貸款等一切手續，．．．」、「本件貸款甲方以所訂購房地之全部產權作為抵押物辦理抵押權設定登記予貸款機構，並依貸款機構之規定覓妥保證人，．．．」等語，亦係經渠等簽立之契約在卷可稽。況自訴人除此並未舉出任何具體事證證明被告庚○○有何偽造（或共同偽造）文書犯行。又被告係施詐術使被害人等陷於錯誤而繳付屋款及過戶款項，是構成詐欺取財罪，該等款項並非被告原合法持有再予侵占，被告所為亦不構成侵占罪，此外本院亦查無其他積極證明足資證明被告庚○○有何背信、偽造文書及侵占犯行，是此部分犯罪尚屬不能證明，然因自訴意旨認此部分犯行與被告上開有罪部分犯行有方法、結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、自訴人辛○○於八十九年一月二十九日死亡，依刑事訴訟法第三百三十二條規定，由檢察官擔當訴訟。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十四條、第三百三十二條、第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十一年六月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十一年六月六日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｋ