裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國108年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第842號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告賴久典指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第5552號、第6070號），本院判決如下：
主文賴久典犯如附表一所示之各罪，各處如附表一「所犯罪名及宣告刑」欄之刑。應執行有期徒刑肆年。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實賴久典明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別於下開時、地為以下行為：
一、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、3、4所示之時間、地點，以所持用不詳廠牌門號0000000000號行動電話，分別於如附表二所示之時間與 賴奇 及 楊婉婷 通話，並以附表一編號1、3、4所示之價格，販賣如附表一編號1所示之甲基安非他命與賴奇及如附表一編號3、
4所示之甲基安非他命與楊婉婷（共2次），並均收取相當之對價（販賣毒品金額如附表一編號1、3、4所示）。
二、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號2、5所示之時間、地點，以所持用不詳廠牌門號0000000000號行動電話，分別於如附表二所示之時間與楊婉婷及 張睿桔 通話，並轉讓如附表一編號2、5所示之甲基安非他命與楊婉婷、張睿桔各1次。
貳、程序部分本判決下列所引用被告賴久典以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經檢察官、被告及公設辯護人，於本院審理時均同意有證據能力（見本院107年度訴字第842號卷〈下稱本院卷〉第160至170頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣雲林地方檢察署107年度他字第36
0號卷〈下稱他字卷〉第119至128頁、第131至133頁；本院卷第77至87頁、第113至115頁及第159至173頁）。
核與證人即購毒者賴奇、楊婉婷、受讓毒品者楊婉婷及張睿桔於警詢、偵查中之證述（賴奇部分：見他字卷第9至15頁、第37至39頁；楊婉婷部分：見他字卷第45至53頁、第5至60頁；張睿桔部分：見他字卷第63至71頁、第105至107頁）均相符，並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人賴奇、楊婉婷及張睿桔間電話聯繫之通訊監察譯文（詳如附件所示者，見彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第27、53及65頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第75頁）、本院107年度聲監字第182號通訊監察書暨電話附表（見警卷第69至70頁）等在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，可併科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告坦承販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯行，並於本院審理時陳稱：如果我自己去買的話，只有一點點，如果我跟別人購買新臺幣（下同）1,000元，量會比較多等語（見本院卷第169頁），衡以我國對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，被告向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入甲基安非他命後，再以原價轉讓他人之理，堪認被告主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行3次、轉讓禁藥犯行2次，均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。次按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1項第1款亦定有明文。是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、103年度台上字第1268號判決意旨參照）。
因依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款係規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，始加重其刑至
2分之1。惟依本院調查證據結果，被告上開轉讓甲基安非他命犯行，數量不多，大約為吸食一次之量（見本院卷第16
8至169頁），且無證據證明純質淨重超過10公克，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，是揆諸前揭說明，被告如附表編號2及5轉讓甲基安非他命予楊婉婷及張睿桔之行為，應論以轉讓禁藥罪。
二、核被告所為，就附表一編號1、3、4部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；就附表一編號2、5部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）。其中關於附表編號2、5所示部分，被告持有禁藥即甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且因藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。另關於附表編號1、3、4所示部分，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕
㈠、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其附表編號1、3、4所為販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第
713號判決要旨參照）。查被告固陳稱本案毒品來源為 陳昭逞 云云（見本院卷第114至115頁），惟依最新一次臺灣雲林地方檢察署108年8月7日雲檢永孝107他767字第0000000000號回函所載：本署因被告賴久典之供述，未有查獲「陳昭逞」販賣毒品案件等語（見本院卷第135頁），是檢察官既未因被告供述而查獲上手，本案自與上開減輕規定不符。
㈢、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，係擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。查，被告於附表一編號2、5所為轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無探究是否符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減免其刑之餘地，併此敘明。
四、爰審酌被告當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案販賣及轉讓毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，實不可取，並斟酌本案被告販賣對象僅2人、次數各為1次及2次、販賣價額均為500元；轉讓對象亦僅2人，其中楊婉婷亦為被告上開販賣之對象其中之一，且每次轉讓數量甚少，均僅供一次吸食數量之犯罪情節；復審酌被告於偵審程序中均坦承所犯，犯後態度良好，節省司法資源；並參酌被告現在之年紀正值壯年其當係受毒癮驅使下才越陷越深，被告終究有離開矯治機構的一天，為使其將來有較能復歸社會之可能，復參諸上開揭櫫刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告本案犯行之惡性累積評價，以及現行實務上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情；兼衡被告自陳入監前於西螺果菜市場從事拖菜工作，日薪大約1,000元，每月平均工作20幾天，有1名剛滿周歲之幼女需要照顧撫育，家中尚有父母、哥哥之生活狀況、國中畢業之智識程度，父親領有身心障礙手冊需要照顧（見本院卷第
172至173頁、第223至225頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，應足以反應此次行為之惡性。
伍、沒收
一、供犯罪所用之物部分按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定，毒品危害防制條例第19條第為上開刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，藉由剝奪犯罪所用之物，以預防並遏止相關犯罪之發生。被告係使用未扣案不詳廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），與證人賴奇、楊婉婷聯繫販賣毒品之用，業據被告於本院審理時供 陳在卷 （本院卷第80至83頁、第169頁），該行動電話係供被告本案販賣毒品所用，屬供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣毒品之各次犯罪主文項下宣告沒收。又前開不詳廠牌行動電話亦為供被告聯繫轉讓毒品所用，就被告轉讓禁藥犯行，雖基於法律不能割裂適用原則，無從依毒品危害防制條例之規定諭知沒收，仍應依刑法第38條第2項前段之規定，於其犯轉讓禁藥之罪名項下宣告沒收。且因未扣案，並依刑法第38條第4項規定，各宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、犯罪所得部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院106年度台上字第1580號判決意旨參照）。查被告如附表編號1、4販賣毒品收受之價金共1,000元（每次各500元）及如附表編號3販賣毒品所收受價值相當於500元之線上遊戲點數，均為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項。
本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官江炳勳、黃煥軒到庭執行職務。
中華民國108年10月18日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官黃麗文法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇靜怡中華民國108年10月18日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一：被告賴久典犯罪事實及宣告刑表┌───┬─────┬────┬───┬───────────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│對象│犯罪手法│所犯罪名及宣告刑│││（民國）│││（下列金額均新臺幣）│（不含沒收）│├───┼─────┼────┼───┼───────────┼────────┤│1│107年3月│雲林縣莿│賴奇│賴久典於107年3月15日│賴久典販賣第二級│││15日晚間9│ 桐鄉大美 ││晚間9時8分、9時10分│毒品，處有期徒刑│││時32分通話│ 村溪美路 ││、9時32分持用不詳廠牌│參年捌月。│││後不久之某│某處││行動電話1支（含門號09││││時│││00000000號SIM卡1張）│││││││（下同）與賴奇持用門號│││││││0000000000號行動電話聯│││││││絡後，於左列時地販賣價│││││││值500元之甲基安非他命│││││││1包予賴奇。││├───┼─────┼────┼───┼───────────┼────────┤│2│107年3月│雲林縣斗│楊婉婷│賴久典於107年3月12日│賴久典轉讓禁藥，│││12日晚間9│六市龍潭││晚間9時40分，持用上開│處有期徒刑柒月。│││時40分通話│里龍潭北││行動電話與楊婉婷持用門││││後不久之某│路27號被││號0000000000號行動電話││││時│告住處││聯絡後，於左列時地，無│││││││償轉讓甲基安非他命1包│││││││（無證據證明淨重10公克│││││││以上）予楊婉婷。│││││││││├───┼─────┼────┼───┼───────────┼────────┤│3│107年3月│雲林縣莿│楊婉婷│賴久典於107年3月13日│賴久典販賣第二級│││13日晚間7│桐鄉大美││晚間7時58分，持用上開│毒品，處有期徒刑│││時58分通話│ 村某 7-11││動電話與楊婉婷持用門號│參年捌月。│││後不久之某│便利商店││0000000000號行動電話聯││││時│前││絡後，於左列之時地，以│││││││要求楊婉婷代為支付便利│││││││商店500元遊戲點數為代│││││││價，販賣甲基安非他命1│││││││包予楊婉婷。│││││││││├───┼─────┼────┼───┼───────────┼────────┤│4│107年3月│雲林縣斗│楊婉婷│賴久典於107年3月16日│賴久典販賣第二級│││16日晚間11│六市龍潭││晚間11時37分，持用上開│毒品，處有期徒刑│││時37分通話│里龍潭北││動電話與楊婉婷持用門號│參年捌月。│││後不久之某│路27號被││0000000000號行動電話聯││││時│告住處附││絡後，於左列之時地，販│││││近之 萊爾 ││賣價值500元之甲基安非│││││富便利商││他命1包予楊婉婷。│││││店前││││├───┼─────┼────┼───┼───────────┼────────┤│5│107年3月│雲林縣斗│張睿桔│賴久典於107年3月16日│賴久典轉讓禁藥，│││16日凌晨0│六市中山││凌晨0時17分，持用上開│處有期徒刑柒月。│││時17分通話│路 福懋 加││行動電話與張睿桔持用門││││後不久之某│油站旁││號0000000000號行動電話││││時│││聯絡後，於左列之時地，│││││││無償轉讓甲基安非他命1│││││││包（無證據證明淨重10公│││││││克以上）予張睿桔。││└───┴─────┴────┴───┴───────────┴────────┘附表二：本案通訊監察譯文內容┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│1│①107年3│A：0000-000000（賴久典）│①證明附表編號1之犯│││月15日下午│↑│罪事實。││││B：0000-000000（賴奇）││││9時8分├────────────────┤│││【B撥打給│A：喂│②見警卷第65頁。│││A】│B：要去哪裡找你？│││││A：你有車子嗎？│││││B：你說什麼？│││││A：你有車子嗎？現在下雨呢│││││B：有啊、我有車啊│││││A：哪ㄧ部車？│││││B：小車│││││A：喔、了解│││││B：我要去哪裡？│││││A：「一樣啦」、嗯。│││├─────┼────────────────┤│││②107年3│A：怎樣？││││月15日下午│B：要去哪裡找你？││││9時10分【│A：我不是跟你說「一樣」！││││B撥打給A│B：你說中山路喔？││││】│A：什麼？│││││B：中山路？│││││A：不是啦！│││││B：喔...好。│││├─────┼────────────────┤│││③107年3│A：喂.....││││月15日下午│B：喂││││9時32分【│A：怎樣？...喂...怎樣啦？││││B撥打給A│B：喂││││】│A：怎樣啦？│││││B：我在外面│││││A：喔！││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│2│107年3月│A：0000-000000（賴久典）│①證明附表編號2之犯│││12日下午9│↑│罪事實。││││B：0000-000000（楊婉婷）││││時40分【B├────────────────┤②見警卷第53頁。│││撥打給A】│B：阿兄！到了│││││A：好、先等我一下！我先打電話一│││││下│││││B：好、麻煩快一點！│││││A：好。││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│3│107年3月│A：0000-000000（賴久典）│①證明附表編號3之犯│││13日下午7│↑│罪事實。││││B：0000-000000（楊婉婷）││││時58分【B├────────────────┤②見警卷第53頁。│││撥打給A】│B：你的電話很難打！│││││A：好、我告訴你，莿桐這龍橋│││││B：莿桐什麼橋？│││││A：龍橋過來這7-11│││││B：龍橋過來這7-11？大美那7-11嗎│││││？│││││A：對、對│││││B：對對，再來呢？│││││A：在那裡│││││B：在那裡？你要出來喔│││││A：好││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│4│107年3月│A：0000-000000（賴久典）│①證明附表編號4之犯│││16日下午11│↑│罪事實。││││B：0000-000000（楊婉婷）││││時37分【B├────────────────┤②見警卷第53頁。│││撥打給A】│B：喂！│││││A：恩│││││B：有在忙嗎？│││││A：在等電話啊！│││││B：在等電話喔！「麻煩ㄧ下啦」好│││││嗎？│││││A：我打啦、我聯絡看看有沒人好嗎│││││？│││││B：馬上給我消息喔│││││A：好│││││B：OK││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│5│107年3月│A：0000-000000（賴久典）│①證明附表編號5之犯│││16日0時17│↑│罪事實。││││B：0000-000000（張睿桔）││││分【B撥打├────────────────┤②見警卷第27頁。│││給A】│B：你如果沒有要過來、你去我那裡│││││我買炒麵給你吃！│││││A：有啦、要過去│││││B：我在這等好久了、這裡也快收完│││││了！│││││A：不然哥你到「暨南」這來好嗎？│││││B：我買炒麵給你吃！│││││A：不要緊啦！你到「暨南」這來│││││B：還是去「暨南」吃小籠包！你現│││││在人在哪裡？│││││A：「暨南」那加油站你知道嗎？│││││B：福懋那個嗎？│││││A：對、福懋那有個溪州橋那加油站│││││！那有個清粥小菜│││││B：我知道│││││A：好、我等你！││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘