裁判字號：臺灣臺北地方法院105年抗字第446號民事裁定
裁判日期：民國105年09月09日
裁判案由：本票裁定
臺灣臺北地方法院民事裁定105年度抗字第446號抗告人 焦經國 相對人忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生 上列當事人間聲請本票裁定事件，抗告人對於民國一○五年七月十一日本院一○五年度司票字第九四四一號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司法第二十四條、第二十六條之一、第一百十三條準用同法第七十九條定有明文。查相對人忠和營造工程有限公司前於民國八十三年六月十六日經經濟部以經商字第二一一○九三號函撤銷登記在案，嗣該公司全體股東於八十九年間選任陶延生為清算人，並經法院公證人認證等情，有抗告人於原審提出之該公司變更登記事項卡及於本院提出之臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）九十六年度司字第二一二、二一五號裁定在卷可稽，參諸前揭規定，抗告人以相對人公司之清算人陶延生為該公司法定代理人為本件聲請並提起抗告，於法核無不合，應予准許。
二、次按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定；抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，非訟事件法第四十六條及民事訴訟法第四百九十二條分別定有明文。又無訴訟能力之人提起抗告，應由法定代理人合法代理，固為抗告之合法要件，惟此項要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，抗告法院應依職權調查之，且縱使其實際上尚有欠缺而苟非不能補正，依民事訴訟法第四十九條之規定，仍應以裁定酌定期間命為補正，迨逾期不為補正時，始得認其抗告為不合法，以裁定駁回之，最高法院著有四十三年台抗字第九九號民事判例足參。
三、本件抗告人主張其執有相對人公司簽發如其原審提出之聲請狀所載本票十五紙，到期日均為一○五年六月十五日，並免除作成拒絕證書，詎屆期提示未獲付款，爰依票據法第一百二十三條規定，聲請裁定許可強制執行等語。原裁定以抗告人逾期未補正向法院查詢有無相對人公司清算人備查資料，聲請不合法為由，駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略以：原審命補正通知於一○五年六月二十九日寄存於臺北市政府警察局第一分局仁愛派出所，伊於同年七月三日得知後趕到派出所簽領，旋於同年月五日提出陳報狀，更正相對人公司之清算人為該公司全體股東（含董事）九人，並補正該公司變更登記事項卡、公司章程及相對人公司全體股東十人（含已故董事長 楊維綸 ）戶籍謄本到院，復向該公司所在地管轄法院新北地院聲請相對人公司呈報清算人資料，然迄提起本件抗告時，仍未接獲新北地院回函，對原審補正之通知，不敢怠慢，為此提起抗告等語。
五、經查，原審以一○五年六月二十二日裁定命抗告人於七日內補正向管轄法院查詢相對人公司清算人備查之資料或未向法院呈報清算人而更正以全體股東為清算人並提出戶籍謄本，該裁定於同年月二十九日寄存送達抗告人，依非訟事件法第三十一條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，該裁定於一○五年七月九日始發生效力，迄同年七月十六日原裁定命補正期間始告屆滿，詎原審未查證抗告人有無期前向寄存機關領取送達文書，即於上開裁定命補正期間未屆滿前之同年七月十一日，即以抗告人逾期未補正而聲請不合法為由，裁定駁回抗告人於原審之聲請，有原審裁定兩件、送達證書在卷可查，於法顯然不合。又抗告人抗告意旨謂其於一○五年七月三日得知上開命補正通知寄存後即趕到派出所簽領等語，固堪認該命補正裁定已經抗告人於他處受領而發生效力，惟抗告人知悉該命補正裁定後，早於同年月五日即已向原審提出陳報狀，略謂：相對人公司之清算人更正為該公司全體股東（含董事）九人，並補正該公司變更登記事項卡、公司章程及該公司全體股東十人（含已故董事長楊維綸）戶籍謄本到院，有該陳報狀暨所附上開文件（見原審卷第二五頁至第三八頁）在卷可稽，核與原審命擇一補正「向管轄法院查詢相對人公司清算人備查之資料」或「未向法院呈報清算人而更正以全體股東為清算人並提出戶籍謄本」之意旨相符，不惟抗告人並無未依旨補正之情事，且原審就抗告人陳報相對人公司之清算人是否無誤，即相對人公司應由何人為法定代理人以合法代理之絕對訴訟成立（合法）要件是否具備，揆諸首揭判例意旨，本應依職權調查之，詎原審未查證相對人公司有無向管轄法院呈報清算人，逕以抗告人未「補正向管轄法院聲請查詢有無相對人公司清算人備查之資料..與逾期未補正同」等語為由，駁回抗告人於原審之聲請，於法亦有不合，原裁定無可維持。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，又原裁定以抗告人聲請不合法為由駁回，尚未實質審理，為免影響當事人之審級利益，爰由本院將原裁定廢棄，發回原審另為適法之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第四十六條，民事訴訟法第四百九十二條、第九十五條，裁定如主文。
中華民國105年9月9日
民事第一庭審判長法官黃柄縉
法官薛嘉珩法官劉台安以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內，以適用法規顯有錯誤為理由，委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告裁判費新台幣一千元。
中華民國105年9月9日
書記官吳芳