裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第311號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告洪進金上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度營毒偵字第121號），本院判決如下：
主文洪進金施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、洪進金前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署以99年度營毒偵字第386號、100年度毒偵字第2343號、101年度營毒偵字第206號、101年度毒偵字第2537號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，於民國104年1月19日緩起訴期滿未經撤銷。詎猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年2月3日上午10時35分採尿回溯前26小時內，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品1次。 嗣洪進金 於105年2月3日上午10時35分，至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到並依法接受尿液採集，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院審理程序中均表示無意見等語（見本院訴字卷第32頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告 洪進金矢口 否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊有到隔壁雜貨店看人家賭博，伊有聞到抽香菸的味道，另外伊有服用感冒藥，是家人○○里區○○路維倫藥局幫伊買的，伊認為應該是吸到別人抽的二手菸摻了海洛因，或是感冒藥裡面含有一級毒品的成份云云。經查：
㈠被告所採尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗
科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份（見偵１卷第3頁）、臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1份（偵１卷第2頁）可稽。
㈡被告雖辯稱吸到二手煙致尿液有一級毒品反應云云，惟按吸
入煙霧或海洛因之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或海洛因反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局（第六處）82年8月6日
（82）發技一字第4153號函闡述綦詳；再施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度之多寡及吸入時間之長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。依據Journnal
ofAnalyticalToxicology，2001年第25卷中之研究報告記載，給予四位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年12月23日管檢字第0930012204號函可查，上情亦均為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第274-275頁、第281頁）。徵諸上揭函示所述，針對第一級毒品海洛因所為研究，係在持續長達30餘小時實驗後，受實驗者尿液中可驗出之毒品含量亦僅比判定有施用第一級毒品最低檢出值300ng/ml略高。因此，縱如被告所辯，其與施用第一級毒品海洛因之他人曾相處一室，惟被告僅是偶然圍觀他人賭博而已，相處時間應該非長，則他人施用毒品所產生之二手煙霧或蒸氣應僅含低劑量之毒品或根本檢驗不出有毒品反應，應尚不至使被告尿液檢體檢驗出高單位之毒品陽性反應。然本件被告尿液檢體中嗎啡（海洛因代謝後係呈嗎啡反應）檢出濃度已達345ng/ml，超出認定為陽性標準之最低閾值濃度300ng/ml以上，此有上開檢驗報告可憑，足徵本件被告採尿送驗呈嗎啡陽性反應之鑑驗結果，應非係偶然吸入他人施用第一級毒品海洛因時所產生之二手煙霧或蒸氣而致。何況，被告前揭所辯，亦未有何證據足資佐證，顯見被告此部分所辯顯不足採信。
㈢又被告辯稱係服用家人購買之感冒藥導致尿液中有嗎罪毒品
反應云云。然經將被告提出之感冒藥送檢驗結果，送驗7顆藥丸均無任1顆含有嗎啡或海洛因成份，此復有衛生福利部食品藥物管理署105年10月21日FDA研字第1056048488號函暨附件（檢驗報告書）1份（見本院訴字卷第24-27頁），足見被告尿液中呈嗎啡陽性反應核與伊服用之藥物無關。 益徵 被告所辯無非係事後畏罪卸責之詞，洵不足採信。
㈣綜上，被告所辯均無可採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第1474號判決參照）。是被告既已於緩起訴期間2年完成戒癮治療，且104年1月19日緩起訴期滿未經撤銷，5年內再犯本件施用毒品罪，依前揭最高法院決議、判決意旨，檢察官予以向本院提起公訴，尚無不合，本院自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級
毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年台上字第1039號判決參照）。
㈡爰審酌被告前受戒癮治療後，仍再犯本件施用第一級毒品罪
，顯見其惡性較重且難以戒除毒癮，且犯後仍矢口否認犯行難認已有悔意，惟其所犯屬自戕性行為，並審酌其素行、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務中華民國105年12月6日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官鄭雅文以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李崇文中華民國105年12月6日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。