裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3255號刑事判決
裁判日期：民國93年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三二五五號
上訴人即被告 潘明忠 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二四六一號，中華民國九十二年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一六一四號），提起上訴，暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移請併案審理(九十二年度毒偵字第二九七九號)，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
潘明忠連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品安非他命拾參包(淨重肆拾貳點玖貳公克，包裝重肆點柒壹公克）沒收銷燬之，另充為施用安非他命使用之器具壹組沒收。
事實
一、潘明忠前因轉讓毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度訴字第四三一號判處有期徒刑十月確定；又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第四十四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十九年一月二十一日以八十九年度毒偵字第二九五號為不起訴處分確定；復同因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第四一八○號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向而令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四七九六號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院以八十九年度板簡字第一七六一號判處有期徒刑六月確定，並與上開因轉讓毒品違反毒品危害防制條例案件所宣告之有期徒刑十月，合併定其應執行刑一年二月，於九十一年九月九日假釋縮刑期滿執行完畢。詎潘明忠仍不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十二年五月七日零時許，在其位於臺北縣○○市○○路○○○巷○○弄○號三樓之住處，施用第二級毒品安非他命乙次。為警於同日十時四十分許，在臺北縣○○市○○路○○○巷○號前查獲，並持搜索票帶同潘明忠於同日十三時許，至其上開住處搜索，起獲潘明忠所有充作施用第二級毒品安非他命使用之器具乙組。嗣潘明忠再自九十二年八月中旬起至同年九月十三日三時二十許為警採尿前九十六小時內某時，連續在臺北縣○○市○○路○○○巷○○弄○號三樓住處，施用第二級毒品安非他命，為警於九十二年九月十三日一時四十七分許，在臺北市○○市○○路○段○○○號ＯＫ便利商店前為警查獲，並採其尿液送鑑後，結果呈第二級毒品安非他命之陽性反應，始知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移請併案審理。
理由
一、上訴人即被告潘明忠經合法通知，雖未於審判期日到庭，惟右揭犯罪事實，業據其於第一審偵審及本院調查中自白不諱，而其為警查獲後經採集尿液囑託鑑定結果，均呈安非他命類陽性反應，此有臺北市立療養院九十二年五月十四日煙毒尿液檢驗報告(見九十二年度毒偵字第一六一四號案卷第七十一頁)、臺灣檢驗科技股份有限公司ＣＨ/二００三/九０三四六號濫用尿液檢驗報告附卷可稽(見九十二年度毒偵字第二九七九號案卷第三十五頁)，並有扣案之第二級毒品安非他命十三包(淨重四十二點九二公克、包裝重四點七一公克)及充作施用安非他命使用之器具乙個扣案足資佐證，堪信其任意性之自白應與事實相符。又被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第四四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年一月二十一日以八十九年度毒偵字第二九五號為不起訴處分確定；復同因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第四一八○號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向而令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四七九六號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院以八十九年度板簡字第一七六一號判決徒刑六月確定等情，此亦有上開不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及本院被告全國前案紀錄表存卷可參。本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。而毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日經總統令修正公布並自公布後六個月施行，被告行為後，法律雖有變更，但有關該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，法定刑並無變更，依刑法第二條第一項前段，仍應適用裁判時之新法。被告施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次犯行，犯罪時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條論以連續犯。有關被告九十二年八月中旬起至同年九月十三日三時二十分為警採尿前九十六小時內某時之施用第二級毒品犯行，雖未經檢察官起訴，然與被告九十二年五月七日零時許之施用第二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得一併予以審究。另被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於刑之執行完畢五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固屬卓見，惟原審未及審究被告九十二年八月中旬起至同年九月十三日三時二十分為警採尿前九十六小時內某時之施用第二級毒品犯行，尚有未洽，被告上訴坦承犯行，惟就原審適法範圍內之量刑裁量多所爭議，主張原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品遭查獲之紀錄，素行非佳，且前已因觀察勒戒結果認無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分，已受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，其後復同因施用毒品因獲判罪刑，卻在本案繫屬中仍連續多次施用毒品，顯見並無悔意，目無法紀，惡性非淺，然施用毒品究為戕害自身健康之犯罪，本件被告施用之犯行於他人尚無明顯重大危害，並於審理中能坦認犯行，犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，以示儆懲。扣案之第二級毒品安非他命十三包(淨重四十二點九二公克，包裝重四點七一公克)，屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，為查獲之毒品，爰均依同法第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。至於查獲充作施用安非他命使用之器具乙組，係被告所有供其本件犯罪所用之物，此據被告陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併為沒收之諭知。至於九十二年五月七日為警同時查扣之第一級毒品海洛因乙包（驗餘淨重零點一五公克）、第二級毒品安非他命四小包（驗餘重計一點五八公克）、分裝袋八個及電子磅秤乙個等物，係被告綽號「 安德 」之友人所有，並非被告所有之物，亦非供其本件施用毒品犯罪所使用，此經被告於警詢及原審法院審理中供陳甚明，按被告既已自白犯罪，衡情就扣案物品部分應無故為不實否認之必要與實益，堪信所辯應屬真實；因該等扣案物品既非被告所有，亦非供其施用毒品所用之物，與本件被告犯行並無所涉，自無從於本件併為沒收之諭知，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十八日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊炳禎法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何閣梅中華民國九十三年三月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。