裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1368號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1368號上訴人即被告甲○○
之4指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴緝字第29號中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵緝字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑四月確定，並於九十一年十一月二十八日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝係政府依槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之物品，未經許可，不得非法持有，竟於九十四年七月間某日，在臺中縣豐原市豐原火車站附近之不詳玩具槍模型店內，以新臺幣一萬五千元購得具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號00000000000號），因而未經許可持有該空氣槍。嗣於九十四年八月十七日二十三時五十五分許，將該空氣槍置放在牌照號碼一三三六－ＦＴ號自用小客車上並搭載不知情之友人 劉安峻 、 蕭文智 、 曾忠正 至嘉義縣太保市崙頂裡「北極宮」後方訪友，為警接獲線報，到場查獲，並在該輛自用小客車上扣得該把空氣槍及其所有供該槍使用之瓦斯鋼瓶一個暨預備供該槍使用之鋼珠一瓶（內有一百三十顆鋼珠）。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人劉安峻、曾忠正、蕭文智等人在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○就其於九十四年七月間某日，在臺中縣豐原市豐原火車站附近之不詳玩具槍模型店內，以一萬五千元購得具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號00000000000號），因而未經許可持有該空氣槍。嗣於九十四年八月十七日二十三時五十五分許，將該空氣槍置放在牌照號碼一三三六－ＦＴ號自用小客車上，在嘉義縣太保市崙頂裡「北極宮」後方為警查獲，並扣得該把空氣槍及其所有供該槍使用之瓦斯鋼瓶一個暨預備供該槍使用之鋼珠一瓶（內有一百三十顆鋼珠）之事實，迭於警偵、原審及本院供認不諱。
二、經查：㈠被告上揭不利於己之自白，核與證人即目睹查獲過程之被告
友人劉安峻、蕭文智、曾忠正於警詢時證述情節相符（見警卷第七至十五頁），並有扣押物品目錄表、扣押物及查獲現場照片（見警卷第十六至二十頁），以及扣案之空氣槍一支可資佐證。則被告自白與事實相符。
㈡扣案之空氣槍及所附鋼瓶、鋼珠經送內政部警政署刑事警察
局鑑驗，空氣槍係以外接高壓鋼瓶內高壓氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約八釐米、重量約二點一公克之鋼珠連射三次，測得發射鋼珠之速度分別為每秒一百四十、一百四十、一百四十公尺，計算其動能分別為二十點五八、二十點五八、二十點五八焦耳，單位面積動能分別為每平方公分四十點九四、四十點九四、四十點九四焦耳；瓦斯鋼瓶一瓶，係高壓氣體鋼瓶；鋼珠一瓶，係直徑約零點八釐米之鋼珠；依該局對活豬所為射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，則足以穿入人體皮肉層等情，有卷附之該局九十四年十月二十一日刑鑑字第○九四○一二八二四一號槍彈鑑定書可參（見九十四年度偵字第六三五九號卷第四至七頁），足以認定被告所持有之空氣槍具備殺傷力。㈢辯護人雖以被告犯行符自首規定云云。然自首以對於未發覺
之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。查：本件被告供認：伊平常住在臺中縣豐原市，當天到嘉義是警員接獲線報，從伊車上查到槍枝，警察查伊車子時，伊並未告知車上有槍，車廂打開以後警察就看到槍枝等情（見本院卷第三十至三十一頁）。就被告供述，其未經許可持有具殺傷力之槍枝，係因警據報而查獲，始供認犯罪之事實，係屬自白，尚與自首要件不符。
㈣依上所述，被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第四十二條規定：罰金應於裁判確定後二個月內
完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以一元上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。修正後規定：罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。本件被告行為之服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算為一日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定換算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，修正後則以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，修正後刑法第四十二條第三項前段規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段，定其易服勞役之折算標準。再參最高法院九十五年度臺上第五三四三號判決：比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於上訴人等，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於上訴人等，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用最有利於行為人之法律。
㈡按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
㈢關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。被告前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑四月確定，並於九十一年十一月二十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，為新舊法比較後，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條第一項，並審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行之態度等刑法第五十七條科刑事項，再以被告所持有空氣槍發射鋼珠彈丸之動能，殺傷力與可裝填子彈之槍枝有別，又查無證據得認該空氣槍涉及任何治安事件，觀諸被告犯罪之情狀，顯有法重情輕在社會觀念上得引起一般人憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第五十九條規定減輕其刑。其加重減輕事實，並依刑法第七十一條第一項先加後減之。因而判處被告有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一仟元折算壹日。再以扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號00000000000號）及瓦斯鋼瓶一個、鋼珠一瓶（內有一百三十顆鋼珠）宣告沒收（瓦斯鋼瓶一個及鋼珠一瓶係被告所有供該槍枝使用之附屬品，其中瓦斯鋼瓶一個，被告曾用以打鳥使用，鋼珠一瓶無證據證明使用，認係預備供犯罪所用之物，應分依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原審認係空氣槍之從物，依刑法第三十八條第一項第一款違禁物沒收，容有誤會，惟不影響判決本旨，予以指正）。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨以原審判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國97年1月24日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。