裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度訴字第268號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告邱顯漢選任辯護人許正次律師（法律扶助基金會選任）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第196、197號、毒偵字第411號），本院判決如下：
主文邱顯漢共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年參月，未扣案之黑色掀蓋手機壹支（不含行動電話門號：0000000000號SIM卡）應與 周仁霞 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周仁霞連帶追徵其價額，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元與周仁霞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，未扣案之黑色掀蓋手機壹支（不含行動電話門號：0000000000號SIM卡）應與周仁霞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周仁霞連帶追徵其價額。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案之黑色掀蓋手機壹支（不含行動電話門號：0000000000號SIM卡）應與周仁霞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周仁霞連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元與周仁霞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、邱顯漢前於民國91年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以91年度訴字第262號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，然經臺灣高等法院花蓮分院以92年度上訴字第119號判處撤銷原判決，並改判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，於94年5月17日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟，仍為下列之犯行：
(一)邱顯漢明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，其竟意圖營利，與其同居人周仁霞（周仁霞以下所犯之共同販賣第二級毒品犯行，業經本院以97年度訴字第32號判處有期徒刑4年確定）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由 黃一芳 於95年12月19日上午11時15分許，以其持用之行動電話門號0000000000號與邱顯漢持用之行動電話門號0000000000號聯繫，兩人於電話中約定購買數量、金額與交易地點後，邱顯漢遂指示黃一芳前往其當時位在花蓮縣○里鎮○○路○段○○號住處找周仁霞交付毒品，黃一芳隨即於同日上午11時26分許，抵達上開邱顯漢當時住處外，因周仁霞屢叫不醒而遲未應門，黃一芳乃以其持用之上開行動電話門號撥打邱顯漢持用之前述行動電話門號，待周仁霞應門後，黃一芳即將其持用之手機（含上開黃一芳持用之行動電話門號）交予周仁霞，邱顯漢遂於電話中指示周仁霞交付數量不詳之甲基安非他命予黃一芳，周仁霞隨即自上開邱顯漢當時住處內取出數量不詳之甲基安非他命，並在該住處外交付予黃一芳。黃一芳則於翌日某時許，在上開邱顯漢當時住處內支付購買上開甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1,000元予邱顯漢。
(二)又邱顯漢明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得持有、轉讓，竟與周仁霞基於轉讓禁藥之犯意聯絡，經 周仁皇 於95年12月23日上午9時27分許以其持用之行動電話號碼0000000000號號與邱顯漢持用之前述行動電話門號0000000000號聯絡，邱顯漢應周仁皇要求將其持用之手機（含前述邱顯漢持用之行動電話門號）交予周仁霞接聽，周仁皇則向周仁霞表示其已在上開邱顯漢位在花蓮縣○里鎮○○路○段○○號住處後面，要求周仁霞給予數量不詳之甲基安非他命，周仁霞則在徵得邱顯漢之同意後，隨即於同日上午9時27分許與同日上午10時21分許間之某時許，交付邱顯漢所有之數量不詳之禁藥甲基安非他命而無償轉讓予周仁皇。
二、邱顯漢前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第125號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以88年度訴緝字第76號為不起訴處分確定，於88年6月17日執行完畢釋放出所。於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年間再因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第902號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度毒聲字第1310號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第651號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，於90年8月15日因停止強制戒治處分之執行而執行完畢出所，同案並經本院以90年度玉簡字第4號判處有期徒刑6月確定。其猶未戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月11日晚間11時許，在其現在位在花蓮縣○里鎮○○路○段○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球後用火燒烤並吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣因警依本院核發之通訊監察書，對邱顯漢持用之行動電話號碼0000000000號實施通訊監察，始查悉上開上開犯罪事實欄一(一)、(二)所載之犯罪事實；復邱顯漢因另案遭通緝中，為警於102年7月13日下午4時許，在花蓮縣○里鎮○○街西側鐵路涵洞前緝獲到案，且於102年7月13日晚間6時30分許經其同意後，採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而獲悉上開犯罪事實欄二所載之犯罪事實。
四、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告邱顯漢及其辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按本案判決以下所引用之非供述證據，公訴檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等非供述證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實欄一(一)，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第68頁），核與證人黃一芳於警詢及偵查中之證述相符（見花蓮縣警察局玉里分局96年11月1日玉警刑字第096300號卷<下稱玉警刑字第096300號卷>第64頁至第65頁、96年度偵字第526號卷第16頁至第17頁、96年度偵字第5124號卷第56頁），且有被告持用之行動電話門號0000000000號與證人黃一芳持用之行動電話門號0000000000號於95年12月19日之通訊監察譯文1份在卷可查（見玉警刑字第096300號卷第117頁）。
(二)上開犯罪事實欄一(二)，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第69頁），復與證人周仁皇於偵查中之證述相互一致（96年度偵字第526號卷第9頁至第10頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與證人周仁皇持用之行動電話門號0000000000號於95年12月23日之通訊監察譯文1份附卷足徵（見玉警刑字第096300號卷第107頁至第108頁）。
(三)上開犯罪事實欄二所載之施用第二級毒品甲基安非他命事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第69頁），其於102年7月13日晚間6時30分許經其同意為警採集之尿液（檢體編號：E10230），經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（CG/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應無誤，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、花蓮縣警察局玉里分局102年偵辦毒品案件嫌疑人尿液檢體編號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份（見玉警刑字第0000000000號卷第5頁、第6頁、第7頁）附卷可稽。
(四)綜上所述，被告前開任意性自白均與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)新舊法之比較：按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。從而，98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白販賣毒品犯罪之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期既不得依同條例第36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
1、查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
2、被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
3、前引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。是以本案應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。
(二)核被告於犯罪事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品罪與另案被告周仁霞間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告曾受如犯罪事實欄一所示之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於徒刑執行完畢後5年內，再犯本案犯罪事實欄一(一)有期徒刑以上之罪，係屬累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑不得加重，是僅就有期徒刑部分加重其刑。復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一(一)所示販賣甲基安非他命犯行，於偵訊時已坦承不諱（見102年度偵緝字第196號卷第37頁至第38頁），且於本院準備程序及審理程序時，亦均自白上開犯行（見本院卷第35頁、第68頁），是被告上開販賣第二級毒品犯行自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑，並就有期徒刑部分，先加後減之。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本件辯護意旨雖稱：被告並非以販賣毒品為業之藥頭，本身亦無藉由販售毒品以資牟利之意，販賣毒品之行為僅一次，為友人間互通有無之舉，絕非不可憫恕，且被告未藉此謀得販賣毒品之鉅額利潤，交付之毒品數量亦甚稀少，相形於以販賣毒品為業之人，被告犯行對於社會危害自然較輕，倘同處以重典，自有情輕法重之虞，適足以引起一般人之同情，爰請適用刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑）。且本案就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，業適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，並衡以被告明知毒品對他人身體健康之危害，仍無視於此竟販賣予他人，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，彰彰甚明。至於被告犯案時之動機、犯罪手段等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是認辯護意旨此部分主張，要非可取，併予說明。
(三)按甲基安非他命業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，公告禁止使用，而屬藥事法規範之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上」），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年台上字第6962號判決意旨參照）。經查，本案被告於犯罪事實欄一(二)所示時、地所轉讓甲基安非他命之重量不明，又查無其他證據足以認定被告所轉讓之重量已達行政院依上揭條例第8條第6項規定所公告之一定數量，依罪疑有利被告原則，自應認被告於犯罪事實欄一(二)轉讓予周仁皇之甲基安非他命數量未達行政院所公告之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之10公克以上，又周仁皇於95年間為年滿20歲之成年人（有本院卷附之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果結果可考），是被告該部分轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行無從依據毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，而應優先適用藥事法之規定處罰，逵諸上開說明，被告於犯罪事實欄一(二)時、地轉讓甲基安非他命予周仁皇之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就上開轉讓禁藥罪與另案被告周仁霞間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告曾受如犯罪事實欄一所示之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於徒刑執行完畢後5年內，再犯本案犯罪事實欄一(二)有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
復被告轉讓甲基安非他命部分，既適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，則雖被告於偵審中自白轉讓甲基安非他命，依法律不得割裂適用之原則，亦無從就犯罪事實欄一(二)所示轉讓禁藥犯行另割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第7872號判決意旨參照），既無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，當亦無法類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，始符法律不得割裂適用之原則，附此說明。再被告之選任辯護人雖以：被告並非以販賣毒品為業之藥頭，本身亦無藉由販售毒品以資牟利之意，轉讓毒品之行為僅一次，為友人間互通有無之舉，絕非不可憫恕，且被告未藉此謀得販賣毒品之鉅額利潤，交付之毒品數量亦甚稀少，相形於以販賣毒品為業之人，被告犯行對於社會危害自然較輕，倘同處以重典，自有情輕法重之虞，適足以引起一般人之同情，爰請適用刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院69年度台上字第291號、80年度台上字第3694號判決要旨參照）。查被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係藥事法所規定之禁藥，其於本案轉讓甲基安非他命犯行前，既曾因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，復經檢察官依法追訴處罰，足見其深知毒品對人體身心健康之危害程度甚大，詎其未因此記取教訓，除自行持有、施用毒品外，竟萌生轉讓毒品供他人施用之犯意，將持有之甲基安非他命轉讓予他人，所為之犯罪手段、情節難謂在客觀上足以引起一般同情，尚難認有何情堪憫恕之情，因此，辯護人此部分請求，於法尚屬無據，礙難准許，附此敘明。
(四)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又「5年內再犯」而送觀察、勒戒之情形，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之犯行，亦應依同條例第10條處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號審查意見及研討結果參照）。經查：前揭犯罪事實欄二所載之被告因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於88年間初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年內，於89年間再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，並經判處罪刑確定後，又犯本案施用第二級毒品罪行，依上開說明，自應依法追訴處罰。是核被告於犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(五)爰審酌被告前有多次施用毒品前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，且其亦因此明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而以販賣或轉讓等方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣、轉讓毒品之次數各僅有1次、販賣毒品所得為1,000元，所獲不法利益有限、基於朋友間之情誼，無償轉讓禁藥供友人施用之動機、於犯罪事實欄一(一)、(
二)之分工係居主要地位；復被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及判決處刑之程序後，仍無法戒絕毒品，於91、96年間仍有因施用毒品犯行而遭判處徒刑確定之情形（上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），其又再犯下犯罪事實欄二之施用第二級毒品犯行，顯見其定力有所不足，復考量其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人；再酌其其犯後均坦承犯行、國中畢業之教育程度、入監前從事工地雜工、月收入約1萬多元之經濟狀況、父親過世、母親健在、未婚、育有年約8歲之兒子之需之家庭環境等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告於犯罪事實欄事實一(二)部分之轉讓禁藥犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，本院就該罪所宣告之刑復未逾同條例第3條之有期徒刑1年6月刑度，而被告前雖曾於96年12月28日經臺灣花蓮地方法院檢察署發布通緝，惟該通緝發布時間係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即96年7月16日之前，有臺灣花蓮地方法院檢察署撤銷通緝書1份在卷可稽（見102年度偵緝字第197號卷第34頁），是被告轉讓禁藥犯行部分並無該條例第3條、第5條不得減刑規定之適用，本院自應依同條例第2條第1項第3款，減其此部分之宣告刑2分之1，並與前揭未減刑部分合併定其應執行刑。
(六)沒收之諭知：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。再因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。若共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3777號判決意旨可資參照）。查被告與共同正犯周仁霞於犯罪事實欄一(一)共同販賣第二級毒品予黃一芳之所得為金錢1,
000元，即係被告與共同正犯周仁霞共同販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告共同販賣第二級毒品罪項下諭知與共同正犯周仁霞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
2.未扣案被告持以供犯罪事實一(一)販賣毒品、(二)轉讓禁藥所用之黑色掀蓋手機1支（不含行動電話門號：0000000000號SIM卡）係被告所有並於犯罪事實一(一)、(二)與黃一芳、周仁皇等人聯繫使用之物，業經被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第68頁至第69頁），則未扣案之被告所有之黑色掀蓋手機1支（不含行動電話門號：0000000000號SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告共同販賣第二級毒品、共同轉讓禁藥罪項下諭知與共同正犯周仁霞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周仁霞連帶追徵其價額。另被告於本院審理時供稱：其當時持用之行動電話門號0000000000號係由何人申請，已經忘記了等語（見本院卷第68頁），又卷內無證據證明該門號之申請登記人為被告，故未扣案之被告持以供犯罪事實一(一)販賣毒品、(二)轉讓禁藥所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，尚無從認定係被告所有之物，又該SIM卡並非違禁物，依法自不得宣告沒收。至未扣案之手機1支（含行動電話門號：0000000000號SIM卡）為周仁皇用以聯繫被告持用之行動電話門號0000000000號，並非供被告與周仁霞共同轉讓禁藥犯罪所用乙節，業據證人周仁皇於偵查中之證述（96年度偵字第526號卷第9頁至第10頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與證人周仁皇持用之行動電話門號0000000000號於95年12月23日之通訊監察譯文1份附卷足徵（見玉警刑字第096300號卷第107頁至第108頁），當無從依法宣告沒收，起訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，容有誤解，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務中華民國103年3月4日
刑事第三庭審判長法官李水源
法官陸怡璇法官施建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條及律師法第32條第2項、第36條等規定意旨尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國103年3月10日
書記官李俊偉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。